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王立民:上海:中国现代区域法制建设领先之地
发布部门:法史网     发布时间:2017-11-25

内容摘要:鸦片以后,中国现代的区域法制诞生了。在这一法制建设中,上海处于领跑地位,特别是在19世纪下半叶、辛亥革命时期和改革开放以后这三重要时期。这三个时期上海领跑中国现代区域法制建设的表现有多种:先于中国其他区域建立现代区域法制;上海的现代区域法制被国家、其他区域法制所借鉴;在相似的规定中,上海的现代区域法制又比中国其他区域法制更胜一筹等等。上海现代区域法制能够领跑中国现代的区域法制建设,有其一定的原因,其中主要是:上海的现代区域法制诞生早、发展快;上海现代城市的快速发展推进了现代区域法制建设等等。当今,中国正在全面推进依法治国,区域与区域法治建设都不可或缺,上海要在以往领跑的中国现代区域法制的基础上,再接再厉,为中国以后的现代区域法治建设作更大贡献。

关键词:上海法制  现代法制  区域法制  城市建设 法治建设

 

鸦片战争以后,中国开始迈入法制现代化时代,其中包括区域法制现代化。它是中国法制现代化中的一个重要组成部分,不可或缺。上海在中国区域法制现代化过程中,特别引人注目。它领跑了中国现代区域法制建设,成绩卓著。可是,长年来,对其的研究大大落后于对国家现代法制建设的研究,有必要弥补这一研究的不足,真实、全面地反映中国法制现代化的整个进程与面貌。上海领跑中国的现代区域法制建设突出体现在19世纪下半叶、辛亥革命时期和改革开放以后三个时期。

一、上海租界领跑中国19世纪下半叶的中国现代区域法制建设

中国最早的现代区域法制诞生在上海租界。上海租界是西方列强通过不平等条约而在上海建立的一种现代自治区域,以损害中国主权为前提。上海租界法制又是一种现代法制,而且它还领跑了中国的现代区域法制建设。

1.上海英租界施行的《土地章程》是中国最早的现代区域法制

鸦片战争以中国失败告终。1842年的中英《南京条约》规定,中国要向英国开放5个通商口岸,即“广州、福州、厦门、宁波、上海等五处港口,贸易通商无碍”。[1]1843年的《南京条约》附件《五口通商附粘善后条款》进一步规定,应在这五个通商口岸中设立租界,为满足洋人的需要。“中国地方官应与英国管事官各就地方民情地势,设定界址,不许逾越,以期永久彼此相安。”[2]1845年《上海租地章程》颁行,上海英租界诞生。[3]这是中国现代史上第一个租界,《上海租地章程》是中国第一个现代的区域性规定,开启了中国现代区域法制建设的先河。

《上海租地章程》是一个现代的区域性规定,适用于上海英租界。它具备现代的法律理念、法律语言、法律内容,与中国其他区域还在使用的清朝法制及其传统的法律理念、法律语言、法律内容等,都有明显差异。首先,《上海租地章程》贯彻了现代公平交易的法律理念。它规定,华人与洋人的“出租、承租各字据,经查核钤印,交还收执,以凭信守,并免违犯”;洋人如果“逾期不交地租,领事官应按本国欠租律例处理”;华人“不得任意停租,尤不得增加租银。”[4]这一规定建立在出租、承租双方当事人平等的基础之上,并公平进行交易,共同遵守租地契约。这与当时中国其他区域还在使用的《大清律例》中贯彻的等级名分理念,规定十恶、八议、上清等等级制度相差甚远。[5]

其次,《上海租地章程》使用了现代的法律语言。比如,“公同商议”、“公平分摊”、“防捏造诈欺”、“会同登记”、“公正评估”、“遵守一切章程”、“杜免争议”等等。[6]现代的法律语言在现代法制中使用,传统法制使用的则是传统法律语言,不是现代法律语言。当时,中国其他区域在适用的《大清律例》中,使用的就是传统法律语言。比如,“化外人有犯”、“期亲祖父母”、“监临主导”、“断罪无正条”、“充军地方”等等都是如此。[7]这些传统的法律语言与《上海租地章程》中的现代法律语言有天壤之别。

最后,《上海租地章程》规定的法律内容也是现代的法律内容。比如,“禁止无业游民在路上扰乱”、“造正路,宽二丈”、“(在租界)修建教堂、医院、慈善机关、学校及会堂”、“(不得)肆意喧嚷滋扰”等等。这种法律内容在中国传统法律中均无明文规定。那时,在中国其他区域内使用的《大清律例》中,规定的是“脱编户口”、“立嫡子违法”、“赋役不均”、“隐蔽差役”、“别籍异财”等一些传统法律的内容。[8]可见,《上海租地章程》与中国传统法律在法律理念、语言、内容等方面均有明显差别。这种差别是现代法制与传统法制的差别。从中可进一步证实,上海英租界首先在中国适用现代规定,建立起现代区域法制。

往后,上海英租界及其以后的上海英美租界、上海公共租界,又建立了现代的立法、行政执法、司法机关,形成了现代的法律体系,进一步完善了现代区域法制。[9]继上海英、美租界产生以后,1849年上海法租界也诞生了。它也颁行现代性规定,建立起现代的区域法制。[10]上海租界在19世纪下半叶,率先于中国其他区域进入了法制现代化时代。

2.上海租界的现代区域法制对中国其他租界的现代区域法制产生过影响

上海租界的现代区域法制,特别是上海英租界的现代区域法制,对中国其他城市英租界的现代区域法制产生过影响,有助于它们也进入现代区域法制行列。这一切还都发生在19世纪下半叶,即20世纪初清末法制改革以前。这里以上海英租界早期的巡捕制度对宁波、汉口英租界巡捕制度建立的影响为例。1861年宁波英租界向上海英租界提出要求,要“索取一份上海的规章制度和一份由汉人组成一支巡捕队伍的估计费用备忘录,以及董事会可以提供的任何其他促进这方面事务的材料。”[11]这些材料的提供为宁波英租界确立自己的巡捕制度提供了方便。一年以后,汉口英租界两次要求上海英租界提供建立巡捕制度的帮助。一次是要求“上海工部局派去5名巡捕”并提供巡捕“制服”,以组建汉口巡捕房。另一次是要求上海英租界推荐人选去任“汉口英租界工部巡捕房的巡长”,上海英租界随即选派惠勒去任此职。[12]上海英租界的帮助同样为汉口英租界建设巡捕制度提供了便利。进入20世纪以后,这种影响仍然存在。厦门公共租界照搬了上海公共租界的会审公廨制度,也建立了自己的会审公廨制度。1902年《厦门鼓浪屿续订公地章程》记载,厦门公共租界“界内由中国查照上海成案设立会审公堂一所,派委历练专员驻理。”[13]可见,上海租界不仅率先创制现代区域法制,还对中国其他城市租界的现代区域法制产生了影响,成为它们的楷模。

3.上海租界的现代区域法制对上海华界的现代区域法制与清政府产生过影响

上海租界的现代区域法制对上海华界的现代区域法制建设产生过影响,以致其也借鉴了这一法制的规定。上海租界与上海华界相邻。上海租界是个开放性区域,一般情况下,人们可以进出租界。上海租界的现代区域法制很易被华人感知、认同,甚至接受。事实也是如此。在19世纪下半叶,上海华界就有过借鉴上海租界现代区域法制的经历。1869年上海英美租界发现了天花。翌年,上海英美租界便作出规定,禁止使用中国传统的“痘痂法”,推广使用西方的“种痘法”,还取得良好的预防效果。上海华界从中得到启示,同年也规定使用“种痘法”,同样取得了良好的效果。[14]除了在卫生方面存有这种影响以外,在城市道路建设与管理方面也存在这种影响。1898年上海华界颁布的《沪南新筑马路善后章程》中的许多规定都借鉴了上海租界的相关规定,车辆捐照、行车点灯、禁止驰骤、禁止随便倾倒垃圾、不准随地大小便等等都是如此。[15]从中可见,上海租界的现代区域法制在19世纪下半叶,不仅对中国其他租界,还对中国华界产生过影响,其影响力在逐渐扩大,成为其借鉴的蓝本。

不仅如此。上海租界的现代区域法制甚至对当时的清政府产生过影响,以致其也不得不接受这一法制,聘用外国律师为自己辩护是一个突出例子。上海租界会审公廨的现代审判实践,使华人感到新鲜并悟出其中的先进行。他们看到“案无大小,胥由人证明其曲直,律师辩其是非,审官研鞫而公断之,故无黑白混淆之弊。”由于当时还无华人律师,出庭的都是洋人律师,包括华人聘用的律师也是如此。“无论西人控华人,须请泰西律师一为质证,即华人控西人,亦必请泰西律师。”[16]清政府在上海会审公廨的诉讼中,也聘用外国律师为己辩护,《苏报》案就是这样。1903年审理的《苏报》案的双方当事人都聘用了外国律师,其中清政府聘用的外国律师是英国古柏(White Cooper)。[17]清政府官员也认识到律师在这种现代司法中的重要作用,主张培养自己的律师。伍廷芳上奏清政府“拟请嗣后凡各省法律学堂,俱培养律师人才,择其节操端严,法学源深;额定律师若干员,毕业后考验合格,给予文凭。”[18]

综上所述,上海租界不仅率先于中国其他区域而建立了现代区域法制,这一法制还对当时的中国其他城市的租界、上海华界甚至清政府都产生过影响,其领跑中国现代的区域法制建设十分明显,当时中国还没有一个其他区域的现代区域法制可以与其并驾齐驱。

二、上海华界在辛亥革命时期领跑中国现代区域法制建设

鸦片战争以后,上海除了租界,就是华界。与上海租界不同,上海华界受中国中央政府管辖,除了施行中央法制以外,还颁行适用于上海自己的区域法制。辛亥革命以后,上海建立了自己的地方政权“沪军都督府”,并建立了辛亥革命时期的法制,一种现代区域法制。[19]这一时期法制的存续时间不长,前后仅为一年多。这个时期的法制大致可分为三个阶段。第一阶段是辛亥革命时期法制的开创阶段,时间从1911113日上海起义到191211日中华民国成立。第二阶段是辛亥革命时期法制的发展阶段,时间从191241日孙中山正式卸任临时大总统到1913725日郑汝成任上海镇守使。[20]在这三个阶段的一年多时间里,上海华界的法制又一次领跑了中国现代区域法制建设,并突出表现在以下两个方面。

1.上海华界的法制领先于中国其他区域的法制

这里以辛亥革命时期浙江省(下简称“浙江”)的区域法制作为比较对象,来凸显上海华界法制在这一时期领先于中国其他区域的法制。在辛亥革命时期及民国前期(1911年至1926年)的时间段内,浙江“处于相对较为和平的环境中”,其法制在全国也“具有相当的典型性和地方特色”,而且这一法制还为包括辛亥革命时期在内的民国前期浙江的“政治、经济、社会发展列全国先进水平起到积极的推动作用。”[21]辛亥革命时期的上海华界的沪军都督府与浙江的议会都是当时的区域立法机关,把它们颁行的区域法制作比较,较有可比性,也较易显现出上海华界法制在那时中国区域法制建设中占所有的领先地位。

首先,上海华界颁行的不少区域法制在浙江没有颁行。同在辛亥革命时期,上海华界颁行的不少区域法制在浙江则没有颁行。这从一个侧面说明,上海华界在这一时期的区域法制建设中处在领先位置。那时,上海华界颁行的关于剪辫,禁止赌博、私立“邪会”、散布谣言,禁止勒捐、伪造钞票,禁止军人随意乘坐车船、进入妓院与剧场、任意抓人等一系列规范,浙江均无颁行。[22]其中,有些规定还很重要,关于剪辫的规定就是如此。《民立报》于19111229日刊载了沪军都督府都督陈士英发布的一个关于剪辫的规定。[23]这个规定的内容主要分为三个部分。第一部分内容陈述了留辫的弊端。“照得结发为辫,乃胡虏之殊俗,固地球五大洲所无之怪状,亦历史数千年未有之先例。满清入关,肆强迫之淫威,使和同于胡俗。试披发史,凡我同胞之乃祖乃宗,因此而受惨杀屠戮者,不可胜数”。第二部分内容讲述了剪辫的必要性。“今幸天福中国,汉土重光,凡有血气者,追念祖宗之余痛,固莫不恐后争先,剪去辫发,除此数寸之胡尾,还我大好之头颅。”第三部分内容要求大家齐心协力剪去留辫。“仰各团体若口实力,辗转相劝,务使豚尾恶捐,不惹胡儿膻臭,众心合一,还我上国衣冠。”这一规定从留辫的弊端、剪辫的必要性和剪辫的要求等三个方面有理有节地对剪辫作了陈述与规范,着实推动了上海华界的剪辫运动,切实反映出辛亥革命时期上海华界法制的反封建性与革命性,有利于形成社会新风尚,营造现代社会的氛围,意义非凡。事实也证明,上海华界通过执行这一剪辫规定,确实推进了上海华界的现代化进程。[24]

其次,上海华界与浙江都颁行了相似的规定,但上海华界规定的内容更胜一筹。辛亥革命时期,出于区域治理的需要,上海华界与浙江都颁行过一些相似规定。相比之下,上海华界的规定更胜一筹。这从另一方面说明,上海华界的现代区域法制领跑了那时中国的区域法制建设。19122月,上海华界与浙江都颁行过有关禁烟(禁鸦片)的规定。上海华界的这一规定由沪军都督府都督陈士英颁行,浙江的这一规定由省议会颁行。[25]比较以后发现,上海华界的这一禁烟规定更为妥善一些,突出表现在以下三个方面。[26]第一,上海华界的规定揭示了鸦片的危害。“照得鸦片之害,流毒于我中国已数十年矣。凡我同胞沉溺于鸦片之中,废时失业,败产荡家者以数百千万计。”这为禁烟提供了合理依据。第二,上海华界的规定强调了禁烟的必要性。“现自民军建义以来,军务倥偬,不暇顾及,而吸烟者乘此机会,有死灰复燃之势,人格丧尽,实堪痛恨。”即是不能让吸烟卷土重来,再继续危害社会。第三,上海华界的规定要重罚吸烟者。“如有私卖灯吸者,一经察出,财产立即发封,本犯严行惩办。本都督非欲以强迫手段施之同胞,赏(实)欲除恶务尽,不欲留污点以贻民国前途之隐患。”即用刑事与经济双重制裁手段严惩吸烟人,制裁力度很大。在上海华界禁烟规定的三个方面中,第一、二个方面为浙江所没有规定。也就是说,浙江的禁烟规定中没有涉及吸烟的危害与禁烟的必要的内容,这就影响了禁烟的合理、合法性基础。第三个方面的内容在上海华界与浙江的规定中都有,但上海华界的制裁力度更大。浙江的规定中,可以适用100元、1000元以下罚金,制裁力度远不及上海华界的规定。[27]通过这三个方面的内容比较可以看到,辛亥革命时期上海华界关于禁烟的规定,比浙江的相关规定更胜一筹。其他的相似规定也大致如此。

2.上海华界的有些规定被中央政府的法制所吸收

辛亥革命时期,上海华界制定的有些规定十分有利于推动这一革命与社会治理,中央政府认为其有全国性意义,于是便把它们吸收进来,再用中央政府的名义颁行全国。这从一个侧面说明,在这一时期,上海华界的区域法制建设不仅走在中国其他区域法制的前面,还可为国家的立法提供自己的经验,受到国家的重视。这样的规定有多个,包括了禁赌、禁烟和剪辫等。

这里先列举禁赌的规定。1912221日《民立报》报道了沪军都督府都督陈士英发出的一个关于禁赌的规定。此规定的内容主要是揭示了赌博的危害、禁赌的措施。“惟满清时代,民间于元宵之前开场聚赌,大则倾家荡产,小则争攘斗殴,伤风败化,莫此为甚。现在民国新立,旧染污俗,恶行蠲除,凡我同胞,皆当随时世之转移,为新国民之模范。为此,通饬严禁赌博,除照会各国领事取缔租界不准华人赌博外,仰各界一体遵照,如违定予严办。”[28]中央政府的相关立法则在同年的35日。那时的《内务部为禁赌呈》也涉及到赌博的危害与禁赌的措施。具体内容是:“窃维赌博陋习,最为社会之害,律法在所必禁”,“无论何项赌博,一律禁除”。[29]这两个规定的内容十分相似,但上海华界的规定颁行在前,中央政府的规定颁行在后。上海华界的这一规定为中央政府的规定提供了借鉴。

还有,关于禁烟与剪辫的规定也基本如此。辛亥革命时期,沪军都督府都督陈士英颁行的禁烟规定在19122月,而中央政府的禁烟规定在此年3月。这一规定为《临时大总统关于禁烟令》。它也指出吸鸦片的危害,规定了禁烟的办法。危害是:“失业废时,耗材殒身,浸淫不止,种姓沦亡,其祸盖非敌国外患所可同语”;禁烟办法是:“由内务部转行各省都督,通饬所属官署重申种吸各禁,勿任废弛。”[30]关于剪辫的规定,沪军都督府都督陈士英颁行的剪辫在191112月,而中央政府作出的剪辫规定则在19123月,名为《临时大总统关于限期剪辫改内务部令》。此令也要求留辫男子在限期内剪辫。“凡未去辫者,于令到之日,限二十日一律剪除净尽。不遵者,违法论。”[31]可见,关于禁烟与剪辫的规定,也是上海华界的规定在先,中央政府的规定在后。中国政府借鉴了上海华界立法的相关规定。

辛亥革命爆后,全国各地纷纷响应,然而其进展情况参差不齐。上海在这一时期中国各区域中,是革命成果十分突出、影响最大的区域,连孙中山都认可这一点。他说:“时响应最有力而影响力全国最大者,厥为上海。”[32]其中,亦包括那时的区域法制建设。正是那时上海华界的法制建设领跑了中国的区域法制建设,并切实支持辛亥革命,着力发展华界的城市建设,上海才出现了一个“黄金时期”。[33]上海华界的区域法制建设在那时领跑中国的现代区域法制建设,名不虚传。

三、上海领跑改革开放以后中国现代区域法治建设

改革开放使中国获得的新生,走上了法治建设的快车道,中国区域法治建设也是如此。上海在这一时期的区域法治建设中,充满了活力,也往往领先一步,继续领跑中国的现代区域法治建设。这又突出表现在以下三个方面。

1.上海率先于中国其他区域而制定一些区域性规定

这种区域性规定包括上海市人大制定的地方性法规和上海市政府制定的地方政府规章等。上海市人大和上海市政府可以制定适用于上海的地方性法规、政府规章。它们都是上海区域性法制的的重要组成部分。上海人大率先于中国的其他区域,制定了一些适用于上海的区域性法规。有资料显示,在北京、天津、上海、重庆与深圳5大城市中,上海制定的区域性法规处于领先地位。据2009年的统计,上海已经制定而其他4个城市还未制定的地方性法规达28件。其中,“民主政治建设领域3件,经济管理领域5件,社会管理领域7件,民生保障领域2件,教科文卫领域5件,城建环保领域6件。”[34]另外,在上海市政府制定的地方政府规章中,也有领先于中国其他区域而制定的规定,关于政府信息公开的规定就是如此。1998年上海市政府首先作出《关于实行政务公开制度,深入开展政务公开工作的决定》,对政务公开的的目的与要求、公开的机构、公开的内容、公开的方法与形式、监督保障措施、组织领导等方面都作出了明确规定。[35]在此基础上,2004年上海市政府又公布了《上海市政府信息公开规定》,使上海市的政府信息公开制度得到了进一步完善。[36]上海是中国第一个明确规定政府信息公开的城市,上海在政府政务公开的规定方面率先迈出了一大步。

2.上海率先制定的一些区域性规定被其他区域所借鉴

在上海率先制定的一些规定中,有些具有一定的共性,可为中国其他区域所借鉴。这些区域通过借鉴上海的规定,也制定本区域的相关规定,促进自己的区域法制建设。这里先以犬类管理规定为证。上海居民的养犬问题一度比较突出,“犬只伤人、犬吠扰民、宠物犬随地排泄、狂犬病疫情不断等现象引发了许多公共卫生和公共安全事件,引发了犬与人、人与人之间的矛盾呢,影响了社区的和谐与安宁。”[37]于是,制定关于犬类管理规定提到了议事日程上。1993年上海市政府颁行了《上海市犬类管理办法》,对养犬管理、饲养、经营等相关的权利、义务都作了明文规定。这一办法颁行之后,使上海的养犬管理改变了无章可循、管理混乱、犬害滋生的被动局面,使其也走上了有法可依之路。以后,北京、天津、广州等大城市也都借鉴上海的做法,制定了自己的区域性的地方性法规或政府规章。截至2009年,全国各地方制定的有关养犬管理方面的规定就达76件,其中地方性法规24件,地方政府规章52件。[38]上海率先制定的这一规定对中国其他区域的法制建设产生了影响,起到了先例作用。

还有,上海自由贸易试验区法治建设领跑中国其他区域的作用更为突出。为了进一步推进中国的经济、社会发展,上海自由贸易试验区于20139月正式挂牌成立,法治建设是上海自贸试验区建设中的一个重要组成部分。此后的一年中,由全国人大与国务院决定,在上海自贸试验区暂时调整了3部法律和17部国务院行政法规、3个国务院文件与3个国务院部门规章。另外,上海市人大通过了《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》和《中国(上海)自由贸易试验区条例》,上海市政府颁行了《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》和《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》等。[39]综合这些规定,上海自由贸易试验区实现了4大制度创新。即以负面清单为核心的投资管理制度、以贸易便利化为重点的贸易监管制度、以资产项目可兑换和金融服务业开放为目的的金融制度和以政府职能转变为导向的事中事后监管制度的创新。[40]上海自由贸易试验区的法治建设取得出色成绩。这些规定与制度不仅是上海自由贸易试验区的首创,还对以后的中国其他自由贸易试验区及其法治建设具有示范作用。事实也是如此。以后的天津、福建、广东、辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川和陕西等10个自由贸易试验区都不同程度地借鉴了上海自由贸易试验区的法制。上海自由贸易试验区法制也被认为是:“国家试验田”和“制度新高地”。[41]实践已经证明,上海自由贸易试验区确是创造了可复制、可推广的法治,为中国其他自由贸易试验区提供了宝贵的可借鉴经验。

3.上海率先制定的一些区域性规定被国家立法所吸收。

在上海率先制定的一些规定中,还有一些具有全国性意义,以致被国家立法所吸收。其中,有的被国务院所属部、委制定的政府规章所吸纳,影响到中国的政府规章。这里以1991年上海市九届人大审议通过的《上海市外商投资企业清算条例》为例。那时,中国还没有专门的外商投资企业清算的法律。这使不少外商在合资项目谈判中,担心因无法可依而在企业合同期满或破产时,得不到合理、规范的清算,有损自己的权益。为了解决这一问题,上海率先立法并制定了这一条例。[42]此条例对外商投资企业清算的目的、清算主体、清算程序、清算的权利义务等都作了明文规定,实施效果较好。1996年经国务院批准,对外贸易经济合作部制定、颁布了《外商投资企业清算办法》。这一办法“基本上吸收了上海条例(即《上海市外商投资企业清算条例》)的主要内容。”[43]上海制定的这一区域性规定对国务院所属的对外贸易经济合作部的立法产生了影响,成为其政府规章的部分内容。

上海率先制定的有些区域性规定也被国务院所吸收,成为国务院行政法规的组成内容。这里以上海市政府颁行的《关于实行政务公开制度,深入开展政务公开工作的决定》和《上海市政府信息公开规定》为例。它们实施以后,收到较好的效果。上海很快就有52个市政府的委办局、5个中央在上海的行政机关、19个区县的政府部门、99个街道、121个乡镇实行了政务公开;中央在上海行政机构中也有8个部门积极推出了行政执法告知制度。[44]2007年国务院在制定《中华人民共和国政府信息公开条例》时,参考了上海的这一规定,其中的政府信息公开原则、实施主体、监督部门、公开与不公开的范围、公开的程序和形式等一些内容都十分相似之处。上海关于政府信息公开的规定对国务院制定政府信息公开条例产生了实实在在的影响。

上海率先制定的有些区域性规定还被全国人大所借鉴,成为法律的内容。上海率先制定的有些区域性规定不仅被国务院及其所属部、委所吸纳、吸收,还有的则被全国人大所借鉴,成为中国法律的组成内容。这里以《上海市青少年保护条例》为例。20世纪80年代上海曾经出现过青少年犯罪低龄化、成人化和严重化的情况,引起了社会各界的高度关注。上海市人大在市人大代表和社会各界人士的要求下,于198512月正式启动了《上海市青少年保护条例》的制定工作。经过1年半的组织准备、调查研究、起草条文与提请上海市人大常委会审议等阶段,终于在19876月由上海市八届人大常委会29次会议审议通过,这一条例正式成为上海地方性法规。[45]而且,它还是“我国第一部青少年保护的地方性法规”。[46]这一条例共10章,58条,对总则、国家机关保护、家庭保护、学校保护、社会保护、青少年自我保护、对几种青少年的特殊保护和附则等一些内容都作了明文规定。上海的这一区域性法规对全国人大常委会制定的《中华人民共和国未成年人保护法》起到了借鉴作用。1991年第7届全国人大常委会第21次会议审议通过了《中华人民共和国未成年人保护法》,共7章、56条。其中在总则、家庭保护、学校保护、社会保护等一些内容中,不同程度地借鉴了《上海市青少年保护条例》,有的内容十分相似。比如,这两个规定都在“家庭保护”章里规定,未成年人的父母或其他监护人员依法履行监护权利和抚养义务,保护未成年人受教育的权利,不要让未成年人吸烟、酗酒等行为等等。上海率先制定的有些区域性规定为中国人大的法律制定起过借鉴作用。

改革开放以后,上海率先于中国其他区域而制定一些规定,在中国现代的区域法治建设中走在了前列。其中,有的规定被中国的其他区域所借鉴,有的规定为国务院及其所属部委的立法所吸纳、吸收,有的甚至还被全国人大制定法律所借鉴。这些都从不同视角说明,上海的区域性规定对中国现代的法治产生过积极影响,上海确实领跑了改革开放以后中国现代的区域法治建设。

四、与上海领跑中国现代区域法制建设相关的几个重要侧面

上海领跑中国现代区域法制建设是一种现象,也是一种事实。与这一现象、事实相关,还有一些重要侧面,也值得探索,以使这种现象与事实体现得更加完整,同时也可以加深对其的理解。

1.上海领跑中国现代区域法制建设的深刻原因

上海能够领跑中国现代的区域法制建设有其一定的原因,而且是多因一果,即为多种原因所决定。首先,上海的现代区域法制诞生早。鸦片战争结束以后不久,上海的英租界及其现代区域法制便诞生了。这一现代法制不仅要早于清末法制改革半个多世纪,还早于中国其他租界十多年,甚至几十年。天津、汉口英租界的现代区域法制要分别晚于上海英租界的现代区域法制1516年,天津、广州法租界的现代区域法制要分别晚于上海法租界的现代区域法制1112年,天津德租界、俄租界的现代区域法制要分别晚于上海英租界的现代区域法制5055年。[47]也就是说,当中国的其他区域还沉浸在中国传统法制之中的时候,上海的现代区域法制就已经诞生并开始运行了。在中国一百余年现代区域法制的历史上,上海现代区域法制的诞生占了先机,起步比较早,一开始领跑了中国的现代区域法制建设。

其次,上海的现代区域法制发展快。上海的现代区域法制不仅诞生早,而且还要发展快,这样才能不落后,继续领先。上海的现代区域法制并非土生土长,首先来自于西方的现代法制,移植了这一法制。有西方法制的借鉴,可以少走很多弯路,减少一些不必要的麻烦。这样,就可以把一些西方颁行不久的法律,很快移植到上海,以致上海移植的现代法制发展不仅没有停滞不前,相反可以比较快地向前推进。比如,1853年英国颁布了第一部现代交通法规,1872年上海英美租界就以其为蓝本制定自己的现代交通规则。[48]另外,本土化的上海现代区域法制也在快速演进,没有停止不前。在快速演进中,继续领跑中国现代的区域法制建设。有些上海租界的区域法制被上海华界所接受,带动了华界的现代区域法制建设,整个上海的现代区域法制都逐渐进入了现代法制的发展轨道。辛亥革命以后,上海华界的现代区域法制又有许多创新,助推这一法制不间断向前运行。改革开放以后,上海的现代区域法治又进一步发力,有许多创新,继续立于领跑地位。正是这种连续快速演进,上海的现代区域法制才起到了领跑作用。

最后,上海现代城市的快速发展需有上海现代区域法制的保驾护航。鸦片战争结束、上海开埠以后,上海现代的城市发展很快,尤其是在贸易、商业、金融等领域。仅对外贸易而言,上海在19世纪80年代就有了大发展。1850年进口的净值为7276万海关两,1885年就增至8820万海关两,1887年达到10226万海关两。[49]上海很快成为中国对外贸的中心。“盖上海一埠,就中国对外贸易言之,其地位的重要无异心房,其他各埠则与血管相等。”[50]贸易的发展带动了上海商业的发展。进入20世纪后,上海的商业更是日新月异,商店鳞次栉比,成为中国“唯一之大商埠”。[51]贸易、商业的发展又促进了上海金融业的大发展。到20世纪30年代,上海占有外国对华银行业投资份额的80%,几乎所有世界主要银行的总部都设在上海,上海被称为是“中国金融中心”。[52]上海现代贸易、商业、金融业的大发展推动了整个城市的进步。随着上海现代城市的进步,对现代区域法制提出了要求,需要其保驾护航。这就促进了上海现代区域法制不断地向前发展,不停步。上海的城市发展领先于中国的其他区域决定了上海现代区域法制会领跑中国的其他区域现代法制。

上海现代区域法制诞生早、发展快是上海这一法制能够领跑中国现代区域法制的法制原因,上海现代城市的快速需要上海现代区域法制保驾护航是上海这一法制能够领跑中国现代区域法制的社会原因。这些原因的综合便是上海现代区域法制领跑中国现代区域法制的主要原因了。

2.上海现代区域法制反哺了上海城市的现代化建设

法制是一种社会治理方式,其效果要在社会治理乃至社会建设中得到检验。现代区域法制也是如此。从整体上看,上海现代区域法制反哺了上海城市现代化建设,取得了积极效果。鸦片战争结束以后的上海租界现代区域法制在领跑了中国现代的区域法制过程中,还对上海的城市现代化建设,发挥了积极作用,以致上海成了国际大都市,有了“东方纽约”与“东方巴黎”之称。[53]那时的上海城市建设已经接近于西方城市的水平,上海市民率先于中国其他区域,过上了现代生活。他在家里使用自来水、抽水马桶、电灯、肥皂;出行穿胶鞋、皮鞋、乘公共汽车;到娱乐场所看电影、西方话剧、马戏表演、溜冰;吃西餐、罐头食品、冷饮等等。[54]西方现代城市的风貌在上海租界得到了重现。

辛亥革命以后,上海华界的区域法制在领跑中国区域法制建设的同时,也大大促进了上海现代城市的发展。在辛亥革命及其以后的一段时间里,上海的城市建设有了大发展,进入了一个黄金时期。在这一时期中,上海的民族工业发展时间长、增长速度快。同时,不少新兴行业产生,新的企业家队伍扩大,还出现了一些民族集团。上海的轻纺工业、交通运输、电讯通信、内外贸易、金融事业等都有了长足的发展,并为以后上海成为中国的轻纺工业基地、金融中心、交通运输枢纽、内外贸易中心地位打了坚实基础。[55]

改革开放以后,上海的区域法治建设继续领跑中国的区域法治建设,并反作用于城市发展,取得了可喜的成绩。改革开放以后,特别1990年以后,上海的城市发展驶入快车道,以很快速度向前推进。从《2009年上海社会报告》可知,上海在那时已进入到“后工业化阶段”,经济结构实现了三大产业的“三二一”的排列顺序;2008年世界发生金融危机,可上海的外贸金融机构还新增了82家,上海的金融市场地位得到进一步巩固和提高;2008年上海港还成为世界第一货运港和第二大集装箱港。[56]上海的“二个中心”建设取得可喜成果。2008年以后,上海前进的脚步丝毫没有停止和松懈。2015年上海提前完成“十二五”规划目标;5年中的全市生产总值年均增长7.5%;城镇和农村常住居民的人均可支配收入分别在2014年的47710元和21192元的基础上再增长8.4%9.5%等等。[57]2016年上海继续向好发展,实现了“十三五”的良好开局;在国际经济不景气的情况下,全市生产总值还比上一年增长6.8%;城镇和农村常住居民的人均可支配收入比上年分别增长了8.9%10%;自贸区试验区建设总体实现了三年预期目标等等。[58]上海的城市发展有目共睹,连外国人都认可。法国总统奥朗德曾表示,上海迅速和繁荣的发展有目共睹。[59]他甚至还说,对法国人来说,在上海生活不会有“异乡”感,因为上海过去曾被称为“东方巴黎”,或许某一天巴黎也会成为“西方的上海”;上海是中国成功的表现。[60]此话不假。可以想象,如果没有上海的现代区域法治,上海就不会取得这样的成就。

3.从上海领跑中国现代区域法制建设中得到的启示

鸦片战争以后,中国进入现代社会,上海租界领跑了中国的现代区域法制建设,在中国领土上首创了这一法制,中国的现代区域法制从无到有,实现了零的突破。从此,中国的这种法制便迅速成长,对上海华界及上海以外区域产生影响,有从点到面的扩散之势。半个多世纪以后的辛亥革命,推翻封建专制统治,开创了中国历史的新纪元。上海华界又重视现代区域法制建设,及时推出一系列反封建、具有革命性的规定,继续领跑中国的现代区域法制建设。这一区域法制建设把中国清末法制改革以来出现的现代区域法制接续下来,传递下去,不至于中断,并未以后民国时期的区域法制建设奠定了基础。新中国成立以后,中国的法制建设道路曲折,区域法制无用武之地。改革开放以后,中国逐渐走上法治道路,法治开始呈现活力,上海的现代区域法治应运而生,还显示出强大的生命力,又一次领跑了中国的现代区域法治建设。在鸦片战争、辛亥革命、改革开放以后上海现代历史发展的三个重要时期,上海的现代区域法制建设都大力发展,呈现领先地位,着实领跑了中国的这一法制建设。上海的现代区域法制建设功不可没。今天,回顾这一法制建设,可以从中得到以下一些启示。

首先,中国现代的区域发展离不开现代的区域法制建设。从上海领跑中国现代区域法制建设及其所产生社会效果的事实中可知,中国的现代区域要发展,不能缺少现代的区域法制建设。中国的现代社会是个法制社会,法制在社会发展中的作用越来越重要,其区域法制也是如此。现代区域法制建设的成败往往会决定区域发展的成败。这一区域法制的作用不可小视。中国现代虽有国家的法制,但中国的现代区域法制也可以规范、保障与促进现代区域的社会发展并有多种功能。其中,突出表现在中国的现代区域法制可以弥补国家法制的不足。也就是说,中国的现代区域法制可以在国家法制不足的情况下,为了满足本区域发展的需求,建立自己的区域法制,并依靠这一法制来规范、保障与促进本区域的发展。中国地大,区域众多,情况不一,中央政府无法全面顾及各区域的特殊性,国家法制做不到万无一失。对此,区域法制就可有所作为,根据本区域的特殊要求,建立自己的现代区域法制。辛亥革命时期的上海华界和改革开放以后的上海都出现过此种情况。辛亥革命时期,上海华界曾颁行过一些满足上海华界城市发展的一些规定,以弥补国家立法不足,创立中华银行并发行公债与军用票、禁用毒刑等等都是如此。[61]改革开放以后,上海也颁行了不少规定,以弥补法制的不足与满足上海改革开放的需求,关于黄浦江上游水源保护、经济开放区、水产养殖、公园管理、出租汽车管理、滩涂管理等一系列规定都是如此。这些规定被认为:“有力地促进了上海经济和社会发展”。[62]上海自贸试验区的法治更是如此。上海租界的现代区域法制则有所差别。上海租界及其现代区域法制的产生以不平等条约为基础,以损害中国主权为前提。上海租界实行的是外国在上海的侨民的自治管理,相对独立性很强,被认为是“国中之国”。[63]然而,上海租界从英租界建立起,就直接使用现代区域法制,而与当时中国其他区域正在适用得到传统法制明显不同。[64]当时,整个中国还沉浸在专制统治与传统法制之中,还没有现代法制出现。上海租界法制不仅开创、领跑了中国的现代区域法制,还为上海租界区域的现代化起到了规范、保障与促进的积极作用,上海这座现代城市才得以快速崛起。总之,上海无论是在鸦片战争后的租界、辛亥革命后的华界,还是在改革开放以后,其区域法制均发挥了巨大作用。而且,这种现代区域法制及其作用具有不可替代性,没有一种其他法制能起到这种替代功效。可以认为,如果没有上海的现代区域法制,也就不会有上海今天的繁荣与辉煌。

其次,以往的现代区域法制可为以后的现代区域法制建设提供借鉴。中国现代区域法制的存续时间已经不算短,自鸦片战争以后上海英租界现代区域法制的产生至今,也有170余年。在这段时间中,中国现代区域法制的历史在传承、变革,连绵不断,借鉴是其中的一个重要环节。当一种新的现代区域法制诞生时,借鉴以前的区域法制往往起着重要作用。前者为后者提供借鉴,后者在前者基础上再更上一层楼,这是现代区域法制发展不可缺少的一环。上海现代区域法制发展的过程中就是如此。改革开放以后,上海的城市卫生问题越来越突出,禁止随地吐痰也被作为一项环境卫生管理规范的行为提到议事日程,特别是在2003年上半年的“非典”时期。为了防治“非典”,加大禁止随地吐痰的力度,上海市人大决定修改《上海市市容环境卫生管理条例》。在修改过程中,上海市人大就借鉴过上海华界于20世纪30年代公布的《上海市经常保持清洁卫生》。据参与立法的吴勤民认为:“20世纪30年代公布的《上海市经常保持清洁办法》中就将随地吐痰列为不准行为,从此以后‘禁止随地吐痰’作为环境卫生管理规范的一项基本行为准则一直发挥着作用。”[65]修订《上海市市容环境卫生管理条例》也就绕不过这一“办法”,自然而然地成为其借鉴对象。还有,改革开放以后,上海人大在制定《上海市烟花爆竹安全管理条例》时,也借鉴过上海租界管理颁行过的禁放花爆的规定。[66]可见,中国现代区域法制之间存在借鉴,也可以借鉴。

最后,今后中国的现代区域法治还需常抓不懈。中国正在全面推进依法治国,其中亦包括区域法治。中国的国情决定了区域发展十分重要,中国不能没有这种发展。改革开放以后不久出现的特区、现在正在推广的自贸试验区等等,都对中国的社会发展作出了巨大的贡献。中国的区域将会长期存在,区域的发展也是长期的任务。中国的区域同样需要法治,不能没有法治建设,法治建设是区域建设中的重要组成部分、重要基础。没有法治,中国的区域建设就会一事无成。中国今后产生的新区域都会有法治建设的任务,先法治后区域或者法治与区域共同建设将会是一种常态。为了使中国的区域建成以后还健康成长,法治就不能落后,更不能停滞不前,需紧跟区域建设的步伐。上海在20世纪下半叶、辛亥革命时期和改革开放以后能充分发展,都得益于当时的区域法制建设,今后中国的区域要大力发展同样需要有区域的法治建设。为此,中国今后的区域法治建设还不能松懈,而需常抓不懈。其中,区域内的科学立法、严格执法、公正司法和公民守法一个都不能少,法治区域、法治政府与法治社会要同步推进。这样,中国区域建设的明天将会更美好。

结语。鸦片战争以后,由于各种原因的聚合,上海在现代区域法制建设中,处于领跑地位,特别在19世纪下半叶以后、辛亥革命时期和改革开放以后这三个重要时期。上海领跑中国现代区域法制建设有诸多表现,包括了:早于中国其他区域而建立了现代区域法制;上海的现代区域法制被中国的国家与其他区域所借鉴;上海的现代区域比中国其他区域的现代法制更胜一筹等等。上海为中国的现代区域法制建设发挥了不可替代的作用,中国没有一个城市能与其并驾齐驱。同时,上海的这一法制还为上海现代的城市发展保驾护航,是上海成为国际大都市的一个重要原因。今天,中国区域法制建设的任务仍然很重,上海本身也是如此。冀望上海能够传承领跑中国现代区域的传统,为上海的区域法制乃至中国的区域法制建设再创辉煌。

 

该文发表于《东方法学》2017年第6

 



[1] 王铁崖编:《中外旧约章汇编》(第1册),三联书店1957年版,第31页。

[2] 王铁崖编:《中外旧约章汇编》(第1册),三联书店1957年版,第35页。

[3] 《上海租地章程》又称为“上海土地章程”、“上海地皮章程”等。

[4] 王铁崖编:《中外旧约章汇编》(第1册),三联书店1957年版,第66-67页。

[5] 《大清律例·名例律上》。

[6] 王铁崖编:《中外旧约章汇编》(第1册),三联书店1957年版,第66-69页。

[7] 《大清律例·名例律下》。

[8] 《大清律例·户律·户役》。

[9] 1845年诞生了上海英租界以后,1848年又出现了上海美租界,1863年上海英租界与上海美租界合并成立了上海英美租界,1889年上海英美租界改称为上海公共租界。

[10] 王立民:《上海租界与上海法制现代化》,《法学》2006年第4期。

[11] 上海市档案馆编:《工部局董事会会议录》(第1册),陆森年等译,上海古籍出版社2001年版,第630页。

[12] 上海市档案馆编:《工部局董事会会议录》(第1册),陆森年等译,上海古籍出版社2001年版,第650-651页。

[13] 王铁崖编:《中外旧约章汇编》(第2册),三联书店1959年版,第22页。

[14] 马长林等著:《上海公共租界城市管理研究》,中西书局2011年版,第84-85页。

[15] 练育强著:《城市·规划·法制——以近代上海为个案的研究》,法律出版社2011年版,第227页。

[16] 《皇朝经世文新编·西律》。

[17] 上海通社编:《上海研究资料续集》,上海书店1984年版,第76页。

[18] 丁贤俊、喻作风编:《伍廷芳集》(上册),中华书局1993年版,第281页。

[19] 王立民:《辛亥革命时期上海华界现代法制论析》,《法治现代化研究》2017年第1期(创刊号)。

[20] 王立民:《辛亥革命时期上海华界立法探析》,《史林》2012年第6期。

[22] 上海社会科学院历史研究所编:《辛亥革命在上海史料选辑》,上海人民出版社1981年版,“目录”第7-10页。

[23] 上海社会科学院历史研究所编:《辛亥革命在上海史料选辑》,上海人民出版社1981年版,第324页。

[24] 王立民:《辛亥革命时期上海华界立法探析》,《史林》2012年第6期。

[25] 浙江省议会的这一禁烟规定取名为“浙江省实行禁绝鸦片法”。陈婴虹著:《民国前期浙江省议会立法研究》,中国社会科学出版社2016年版,第198页。

[26] 上海社会科学院历史研究所编:《辛亥革命在上海史料选辑》,上海人民出版社1981年版,第338页。

[27] 陈婴虹著:《民国前期浙江省议会立法研究》,中国社会科学出版社2016年版,第198页。

[28] 上海社会科学院历史研究所编:《辛亥革命在上海史料选辑》,上海人民出版社1981年版,第338页。

[29] 中国第二档案馆编:《中国民国史档案资料选编》第2辑,江苏人民出版社1981年版,第33页。

[30] 中国第二档案馆编:《中国民国史档案资料选编》第2辑,江苏人民出版社1981年版,第31-32页。

[31] 中国第二档案馆编:《中国民国史档案资料选编》第2辑,江苏人民出版社1981年版,第32页。

[32] 广东省社会科学院历史研究室等编:《孙中山全集》第6卷,中华书局1981年版,第244页。

[33] 熊月之主编:《上海通史》第8卷,上海人民出版社1999年版,“引言”第1页。

[34] 上海市立法研究所编:《上海地方立法课题研究报告集(2009年度)》,上海文化出版社2010年版,第7页。

[35] 上海市行政法制研究所编:《依法行政与法治政府》,法律出版社2006年版,第307页。

[36] 上海市行政法制研究所编:《依法行政的制度建设》,上海人民出版社2016年版,第285页。

[37] 上海市立法研究所编:《上海地方立法课题研究报告集(2009年度)》,上海文化出版社2010年版,第49页。

[38] 上海市立法研究所编:《上海地方立法课题研究报告集(2009年度)》,上海文化出版社2010年版,第57页。

[39] 贺小勇:《上海自贸试验区法治框架基本形成》,《法制日报》20141028

[40] 唐玮婕:《自贸区将突出四大制度创新》,《文汇报》2013930

[41] 朱伟、于颖:《国家试验田  制度新高地》,《文汇报》2014929

[42] 沈国明、史建三等著:《上海法治建设与政治文明:实践与经验》,上海社会科学院出版社2008年版,第23-24页。

[43] 沈国明、史建三等著:《上海法治建设与政治文明:实践与经验》,上海社会科学院出版社2008年版,第24页。

[44] 上海市行政法制研究所编:《依法行政与法治政府》,法律出版社2006年版,第307页。

[45] 周慕尧主编:《立法中的博弈》,上海人民出版社2007年版,第14-15页。

[46] 周慕尧主编:《立法中的博弈》,上海人民出版社2007年版,第25页。

[47] 王立民:《三大战争与中国近代区域法制变迁》,《探索与争鸣》2016年第6期。

[48] 马长林等著:《上海公共租界城市管理研究》,中西书店2011年版,“序言”第3页。

[49] 中国人民政治协商会议上海市委员会文史资料工作委员会编:《旧上海的外商与买办》,上海人民出版社1987年版,第3页。

[50] 聂宝璋:《中国近代航运史资料》第1辑,上海人民出版社1983年版,第114页。

[51] 熊月之主编:《上海通史》第8卷,上海人民出版社1999年版,第61页。

[52] 熊月之主编:《上海通史》第4卷,上海人民出版社1999年版,第3页。

[53] 马长林著:《上海的租界》,天津教育出版社2009年版,“前言”第2页。

[54] 王立民:《上海租界的现代法制与现代社会》,《华东师范大学学报》(哲学社会科学版)2009年第5期。

[55] 熊月之主编:《上海通史》第8卷,上海人民出版社1999年版,“引言”第1页。

[56] 王荣华主编:《2009年上海社会报告书》,上海社会科学院出版社2009年版,第2-5页。

[57] 杨雄:《市政府工作报告》,《解放日报》2016131

[58] 杨雄:《市政府工作报告》,《解放日报》2016122

[59] 缪毅容:《愿为推进中法友谊作新贡献》,《解放日报》2014427

[60] 竺钢:《奥朗德到访上海交通大学并做主题演讲》,《新闻晨报》2013427

[61] 王立民:《辛亥革命时期上海华界现代法制论析》,《法治现代化研究》2017年第1期(创刊号)。

[62] 周慕尧主编:《立法中的博弈》,上海人民出版社2007年版,“前言”第1页。

[63] 马长林著:《上海的租界》,天津教育出版社2009年版,“前言”第1页。

[64] 王立民:《上海租界与上海法制现代化》,《法学》2006年第4期。

[65] 周慕尧主编:《立法中的博弈》,上海人民出版社2007年版,第108页。

[66] 王立民:《上海禁放花爆规定今昔》,《档案春秋》2012年第12期。