作者简介:迈克尔·麦康奈尔,理查德与弗朗西斯·马勒里讲席教授,斯坦福法学院宪法中心主任,胡佛研究院高级研究员,美国第十巡回上诉法院前巡回法官。
译 者:邹奕,四川大学法学院讲师,法学博士,加州大学伯克利分校法学院访问学者。
现代宪法学中一些最具争议的问题来源于第一届国会特定的决定,这一决定列举了一些——但一定不是所有的——基本权利作为我们基本的法律分析框架。笔者相信,洛克的社会契约理论可以帮助我们理解《宪法》的这些条文,尤其是第九修正案和第十修正案。①
一、洛克的自然权利理论②
依据洛克的理论,自然权利是人类在公民社会或政治社会形成以前、在自然状态之下享有的权利。洛克写道,“每个人自身都拥有财产”以及他劳动的产品和他施加了劳动的东西。③的确,自然状态是“一种完备无缺的自由状态……按照他们认为合适的办法,决定他们的行动和处理他们的财产和人身……而无须听命于任何人的意志”——直到被自然法所限制;这实质上意味着将平等的自由扩展于每个人,即不侵犯他们的人身、财产和自由权利。④但强调这一点很重要:虽然被认为相差无几,“自然权利”与今天所谓的“人权”还是有所区别的,后者不论何时何地都应该得到公民政府的尊重。而恰恰相反,自然状态中的权利是不稳定的——缺乏公正裁决和执行的共同手段——人们通过订立社会契约让渡许多自然权利从而使其保留的那部分自然权利得到更加可靠的保护。具体而言,根据洛克的理论,我们放弃了自己使用私人暴力惩罚违规者的自然权利。⑤另外,某些有自由主义倾向的人时常忽略了一点:每一个人“为了自保起见,也应该根据社会的幸福、繁荣和安全的需要,放弃许多天然的自由”。⑥
究竟有多少自然权利被放弃和被保留,这一点并未得到刻意阐明,因为这不是逻辑推理的问题。这是政治选择,或者更准确地说,这是宪法选择。凭借社会契约这一工具,人民决定政府权力与个人保留的权利之间的边界。某些民族选择创建庞大且享有全权的政府——社会主义、工团主义、重商主义或者神权政治可能属于此列。其他民族则会小心谨慎地保护它们的自然权利,只是将那些为保护自由与国内和平所绝对必需的权利授予出去。因此,制宪的细节非常重要,因为任何人——当然也包括法官——都无权对人民划定权力与权利之界限的主权行为作事后批评。正如制宪会议代表们在其写给邦联议会的信中所阐明的那样,“个人加入团体,必须交出部分自由,以保存其余权利。牺牲的幅度,取决于形势和环境,取决于希望达成的目标”。⑦这封信附随在提交的《宪法》草案之后。
二、自然权利与美国制宪
[美国]革命以后,美国人首先在州的层次而后在联邦层次,将制宪过程理解为创立新的社会契约。所以,他们认真地看待授予之权力和保留之权利的内容。
明确规定授予新生联邦政府的权力是严肃的工作,这一工作由详情委员会秘密进行,没有制宪会议的预先指导。对列举权力这一工作,制宪会议本身一度没有信心,这或许是出于“对其可行性的怀疑”。⑧[1787年]7月16日,约翰·拉特里奇向委员会提交了一个方案,其目的是准备将赋予全国政府的“权力予以具体化”,但是这一动议因持平的投票数而遭否决。⑨尽管如此,详情委员会——该委员会正是由拉特里奇担任主席——不理会7月16日的投票,转而草拟了授予国会的十八项权力清单。⑩这场冒险取得了成效;该方案被提交给制宪会议以后,没有人对列举权力的决定表示反对。而且,关于权力清单之内容的辩论和异议少得惊人。关于联邦权力内容的会场辩论仅持续了约三天,并且,它主要涉及的是对语言的修补。(11)其他的一些权力先是被提出而后被否决——例如,禁止奢侈的法律、为法人颁发执照、开挖河道以及创建国立大学(12)——有人试图将国会的权力限定为通过航海法,(13)但权力清单的基本内容没有改变。《宪法》第1条第8款中现行的权力清单非常接近该委员会提出的版本。(14)显然,该委员会所提出的权力仅限于那些得到普遍认同的权力,至少可以说,那些权力在继续参会的制宪会议代表中受到了普遍认同。
第一届国会所提出的宪法权利清单——我们称为《权利法案》——大抵也是如此。这一主要工作是由选择委员会完成的,其依据是各州的权利法案、各州制宪会议提出的修正案以及麦迪逊准备的最终草案。国会的议员们参加了一场有趣的关于宗教自由的辩论、(15)两场实质性的关于强制性兵役之宗教豁免的辩论(16)以及一场较短的关于言论和集会的辩论,(17)但是前八条修正案中大部分修正案的批准引起的相关讨论出奇的少。(18)这些修正案并未引起特别的争议;确实可以这么认为:联邦党人主导的第一届国会之所以刻意坚持这些温和的修正案,是为了将民众的注意力从反联邦党人更为实质性的要求中吸引过来。(19)而许多提案则存在争议并经历了很多辩论,它们要求以各种方式限制联邦政府的权力,尤其是征税的权力和军事权力,但它们既未由选择委员会提出,也未被国会通过。(20)
在这些辩论中,参加者对于权力清单自身的结构性意味也表示忧虑。只有特定的权力得以列举:这是否意味着其他权力被拒绝交由联邦政府?必要与适当条款(21)——它的批评者称其为“总括条款”(22)——是不是对额外权力的广泛授予?只有特定的权利得以列举——这是否意味着其他权利被拒绝交给人民?通过我们现在所说的第九修正案和第十修正案,这些问题得以解决,而两条修正案采取了相反的解释规则。根据第十修正案,权力的列举被认为是对所有其他权力的否定,那些权力留给各州或人民。(23)根据第九修正案,权利的列举则不能被认为是对其他权利的否定,这一列举是不完全的。(24)
与大多数修正案不同,这些条文明确的措辞被认真地讨论过,尤其是第十修正案,反联邦党人三次坚决地试图通过严格解释来强化这一修正案,但每次均遭到回绝。(25)所以,这些修正案的某些部分存在如此大的争议,以致弗吉尼亚州因不满其措辞而在两年内搁置对《权利法案》的批准。(26)
笔者在本文的观点是:这些修正案的语言和含义只能以洛克的自然权利理论为背景来理解,诸如“权利”、“被否定或者忽视的”、“被保留的”之类的术语具有与它们今天所表达的相当不同的含义。
接下来,让我们回到1787年的秋天以及1789年的夏天,美国人民的代表在后一个时间批准了《权利法案》。《宪法》于1787年秋天从费城制宪会议问世时并不包含权利法案。这并不是因为增加权利法案的主意在理论上或法理上遭到了任何反对。而只是因为它的提出有点迟,人们缺少时间来关注。直到9月12日才有人在1787年制宪会议上考虑提出权利法案——制宪会议已经工作了三个半月,此时代表们正极力为共同议定的政府方案进行最后的润色。(27)在会议最后的时间里,代表们回家心切,急于开始确保《宪法》得以批准的艰难过程,不愿打开可能的“潘多拉之盒”——关于基本权利的相互冲突的主张。
并非所有的代表都因为这一起草计划存在困难而如此的冷淡和消极。乔治·梅森上校是华盛顿在弗吉尼亚波多马克河边居住时的隔壁邻居,他作为弗吉尼亚《权利宣言》的主要起草者深受好评,梅森强烈建议制宪会议将一部权利法案作为宪法草案的开篇,他告诉制宪代表们:这“将带给人民伟大的和平,通过参考各邦(28)的权利宣言,一部权利法案在数小时内就可以起草出来”。(29)显然,他在设想:制宪会议会依据他本人在弗吉尼亚的成果来起草权利法案。其他的代表则并非如此满怀希望。他们以零个州对十个州的巨大投票差额否决了这一提案。(30)
制宪会议拒绝将权利法案写入《宪法》,这在批准《宪法》的辩论阶段成为了反联邦党人最具说服力的论题。(31)《宪法》的反对者希望将这一文件交给第二次制宪会议以增加一系列修正案——缺少权利法案是他们最为流行的理由。(32)当增加权利法案的要求经常在政界提出时它引起了回应:关于增加权利法案可能是一个坏主意的理由。反对权利法案入宪的人士主张,依据亚历山大·汉密尔顿在《联邦党人文集》第84篇的论述,权利法案“不仅是没有必要的……而且……是危险的”。(33)说不必要,是因为《宪法》已经通过详细列举权力来预防它的滥用。新的联邦政府被赋予了许多重要的权力,如管理对外贸易和州际贸易的权力、招募和供给陆军的权力以及诸如此类的权力,然而,它并未被授权对出版进行管制和特许、确立国教或者从事人民所担心的事项。由于《宪法》对权力进行了列举,制定权利法案没有必要。的确,正如汉密尔顿所说的,“《宪法》本身在一切合理的意义上以及一切实际的目的上,即为一部《权利法案》”。(34)这意味着它是不必要的。(35)增加权利法案也将是危险的,原因在于:为人民的所有权利起草一份完全的、令人满意的和扼要的清单是不可能的,不完全的列举将意味着:未载入这一清单的各种权利将不再被认为是权利。(36)
现在看来,第一个论点尽管很有意思,但明显是错误的——即使它确实是由汉密尔顿提出的。联邦政府被列举的权力可能限于那些必要而无害的事务,但是必要与适当条款赋予了国会自由裁量权,以此作为行使那些权力的手段。(37)人们无需想象就能预见:在新的全国性政府行使有限的、列举的权力之过程中,何其重要的个人权利可能被克减。在弗吉尼亚的《宪法》批准会议上,乔治·梅森举出了如下的例子:
《宪法》所列举的国会的权力包括赋课并征收税款、进口税和消费税以偿付国债以及提供公共福利和共同防务;根据那个条款(即通常所说的总括条款),为执行那些相关的法律,国会可以制定一切必要的法律。现在假设这个政府实行了压迫,任何新闻工作者都应该挺身而出,向整个国家揭露政府滥用权力的事实;国会难道不可以依据提供公共福利的理念以及自己的解释而声称:新闻工作者的这种行为正在破坏公共安宁、煽动叛乱和毒害人民的思想吗?而且,国会难道不可以为了防范此种行为而对出版施加危险的限制吗?(38)
同样地,麦迪逊强调,联邦政府为了征收税款可能使用“空白搜查令”。(39)帕特里克·亨利则别出心裁地设想新政府滥用权力损害人民权利的方式。(40)
人们再三反思后意识到,显然,列举政府的权力或目的不能预防为行使那些权力而采取的侵害性的手段。所以,主张没有必要增加权利法案不具有说服力。另外,正如一名联邦自耕农(反联邦主义作者,可能是纽约的梅兰克森·史密斯)所指出的那样,盎格鲁—美利坚法律传统中一些重要的权利,例如,受陪审团审判的权利,并非自然权利而且在世界上大多数地方不被承认。除非这些“法定权利”——他如此称呼它们——被列举出来,人们找不到法律依据援用它们。(41)
联邦党人的第二个论点更有分量。在北卡罗来纳的《宪法》批准会议上,詹姆斯·艾尔德尔对此进行了如下表述:
列举我们不愿意让渡的一些权利不仅将是徒劳的而且将是危险的;因为这是以最强烈的方式在暗示:政府可以在未构成篡权的情况下侵犯特别列举之外的每一项权利;而列举每一项权利又是不可能的。一旦有人如其所愿地归纳出或列举出一些权利,我就可以立刻提到他未曾提出的其他二十项或三十项权利。(42)
但这为什么是危险的,而不只是不完全的?不完全的权利清单不比完全没有要强吗?它有什么害处?正如帕特里克·亨利所反问的,它将“占用太多纸张吗?”(43)
不完全的权利清单并不像亨利所说的那样无害。无论是过去还是现在,法律文件都根据一项解释规则得以解释,这项规则用拉丁文表述就是明示其一等于否定其余。表述一个事项就是排除其他事项。麦迪逊的阐述也采用了这一路径:
通过列举特定权利来对授予的权力进行例外限制,这曾经也是权利法案遭到反对的理由,这种方式会忽视列举之外的那些权利;它有可能产生一种暗示:有人意图将那些未被列出的权利交由联邦政府来掌控,所以它们是不安全的,上述论证一度使有些人对权利法案持异议。这是我曾听到的人们反对将权利法案纳入宪法制度的最为可靠的论点之一。(44)
例如,《宪法》第3条规定:“刑事案件由陪审团审判。”批评者担心这一规定将导致民事案件中陪审团的审判被取消。(45)所以有必要增加第七修正案。宪法原文中只有若干权利保护条款,因此,提出此类论点的机会很少。但是,随着《宪法》明文规定的权利日益增多,因明示其一规则而产生的问题也变得日益严重。
明示其一规则既不是党派性的也不是片面的;从北到南的政界都认同这一规则。联邦自耕农谈道:“因此,人民进一步确立了一些权利,而对类似的其他权利则完全保持沉默,其意涵显然是,他们有意让渡后者,或者至少对它们表示中立。”(46)詹姆斯·威尔逊在宾夕法尼亚《宪法》批准会议上说:“附加于宪法之后的权利法案是对所保存的权力的列举。(47)如果我们试图进行列举,任何未被列举者都可以推定为被放弃。”(48)查尔斯·平克尼·科特斯沃斯——南卡罗来纳《宪法》批准会议上的联邦党领袖——说:“我们没有将权利法案载入我们的《宪法》;其原因在于,我们可能疏于列举自己的一些权利,今后,这可能被说成是:我们授权全国政府去剥夺这些不曾被列举的权利……”(49)众议员詹姆斯·杰克逊注意到:“除非你能在权力授予过程中预见每一项权利,那些遗漏的权利就会被推定为受制于政府的自由裁量。”(50)
注意这些先生们使用的动词。他们并没有说,未列举权利将留给未来变幻无常的解释。他们说,未列举权利将“被交到全国政府的手中”,这是麦迪逊的话,用联邦自耕农的语言表述是“被让渡”,威尔逊的表述是“被给予”,平克尼的表述是“被授予”,杰克逊的表述是“被放弃”。
这是洛克社会契约理论的语言。正如本文已强调的那样,在订立社会契约的时刻——对18世纪晚期的美国人而言就是制宪的时刻——人民作出了权威的决断:哪些权力授予政府而哪些权利得以保留。洛克社会契约理论的实质在于:我们让渡了我们特定的自然权利,作为回报,我们使得其他自然权利得到更为有效的保障,我们还享有实定法权利,这些权利由政治社会的行为所创设。(51)正如纽约的反联邦党人以“布鲁特斯”之名所明确表达的那样:
因此,共同的善是公民政府和共同合意的目标,它的构建以二者为基础。为了达成这一目标,有必要让与一部分特定的天然自由,从而使其余的天然自由得以保存:当个人服从于政府时,他们有必要放弃多大一部分天然的自由呢,对此我目前不作深究。然而,被放弃的天然自由应足以使政府管理的受益者为增进共同体的福祉而制定和实施法律。但个人没有必要为此目的而让渡其所有的自然权利。一些权利本身的性质使得它们不能被让与。这类权利包括良心自由的权利、享有和捍卫生命的权利,等等。为实现组建政府的目的,其他权利没有必要被放弃,因而这些权利也不应该被放弃。让与它们恰恰将阻碍政府的目标,即共同的善。由此观之,就按照正确的原则来构建政府而言,其基础有赖于我之前提到的方法:明确将必不可少的自然权利由人民保留,它们没有必要被舍弃。(52)
麦迪逊在第一届国会的众议院提出了类似的观点。他解释说,增加权利法案有四个方面的目的。第一是“坚持人民在构建和创立政府的过程中所行使的权力”。(53)他提到了各州权利法案有关人民主权的规定,他也提到了他自己首次提出的修正案,该修正案宣布,所有的权力赋予和源自人民。(54)第二是“明确被保留的那些权利;当特定权力被让渡给立法机关来行使”。(55)注意他对“保留的”权利的提及。第三是“明确实定法权利”,例如,接受陪审团审判的权利,这一权利“不能被认为是自然权利,而是源于社会契约的权利”。(56)增加权利法案的第四个目的是“规定关于政府建构的教义式准则”。(57)麦迪逊举例予以说明,这个例子来源于1780年《马萨诸塞宪法》,(58)其声明,政府的三个分支“应当保持独立和界限”。(59)关于这些“教义式准则”的价值,他表示怀疑,冷静地提出建议:“实践中确保它的最佳方式是,提供制衡机制以避免一个机关对另一个机关的侵犯。”(60)
三、四类权利的界分
布鲁特斯和麦迪逊使用了共同的表述——洛克权利理论中的表述。特定的自然权利“被让与”或者“被让渡”,而其他某些自然权利则“被保留”或者“被保存”。但有些权利并非自然权利,而是“源自于社会契约”的“实定的”或者“规定的”权利。在解释《宪法》的权利语言时,理解这些语词在当时的含义并谨记那些含义与现代用法之间的不同,对我们而言很重要。
这里的关键词语是:自然权利、实定法权利、保留的权利(也叫保存的权利)以及让渡的权利。正如本文已经强调的,“自然权利”是人类在自然状态所享有的权利,主要是对自己身体和劳动成果的拥有,以及运用暴力惩罚违反自然法的其他人的权利。(61)重要的是,这些自然权利并不必然留存到公民社会;一些“被保留”而另一些“被让渡”从而使得那些保留的权利得到更好的保障。“实定法权利”并非人们在自然状态中享有的权利;它们是公民社会的产物。(62)联邦自耕农解释说,许多重要的权利,例如接受陪审团审判的权利、获得人身保护令状的权利、获得律师帮助的权利以及与证人对质的权利,都不是“被保存的”自然权利,而是“个人通过契约取得”的“法定的权利”。(63)现代福利权可以归入这一类别。“保留的权利”是自然权利的子集。一些自然权利——例如免于被征税或征兵的权利——被让渡了。未被让渡的权利则被保留。根据定义,“保留的权利”这一范畴并不包括“实定的”权利,该权利是公民社会的产物。
为了“社会的幸福、繁荣和安全”(64),人民在订立社会契约时决定让与自己的某些自然权利。保存的权利和让渡的权利之间的界限可以通过两种方式之一得以确定:界定政府的权力或者界定人民的权利。个人权利和政府权力被认为是相对而言的——同一枚硬币的两面。正如麦迪逊在给华盛顿的信中所写的那样:“如果赋予的权力和保存的权利之间的边界果真可以划定,二者似乎就是一回事,倘若可以宣称后者不应受到克减而将其保全,那么前者就不应被扩张。”(65)所以,人民有两个办法保护他们的自然自由:谨慎地列举和限制政府的权力,或者通过权利法案保存人民的权利。这些方法实质上是相同的。因此,汉密尔顿(还有其他许多人)主张:未经修正的《宪法》对新的联邦政府进行有限的授权,它“本身在一切合理的意义上以及一切实际的目的上,即为一部《权利法案》”。(66)费城的制宪者关注第一种方法;第一届国会上《权利法案》的制定者则关注第二种方法。
出于相同的原因,人民可能通过两种方式草率地让渡他们的自然权利:过于宽泛地将权力授予给政府,或者,不完全地列举权利,依据明示其一规则,后者无异于授予额外的权力。
在批准《宪法》的辩论期间,过于宽泛委托权力的问题引起了许多关注,接下来的议题是第十修正案。《宪法》第1条第8款所列举权力之实质仅仅是该辩论关注的次要问题(当时主要讨论的是最为危险的权力:征税权力和军事权力)。更为引人注目的问题是:如何阐释政府权力和个人权利之间的界限。具体而言就是,是否存在默示的权力,或者新的联邦政府是否仅限于行使那些列举的权力?这些列举的权力将在多大的权力范围内得以行使?对于上述的第一个问题,有限政府的支持者在很大程度上占据了上风:无论是《宪法》第1条第8款第一段(将国会的权力限制在“《宪法》授予的”权力之列)(67)还是第十修正案都将联邦政府的权力限制在《宪法》列举的权力之列。所有未授予联邦政府的权力将由各州或者人民“保存”。(68)
但是,就行使这些列举权力的权力范围而言,有限政府的支持者在讨论中并不占优势。必要与适当条款(69)给予国会一定程度的自主权来决定采用何种手段实施列举的权力。例如,虽然国会未被赋予任何一般权力来制定刑事法律,但是没有人质疑国会在列举之权力的运行过程中能够制定和实施刑事法律,如对逃避税收和扰乱邮政的处罚。通过使用《邦联条例》的措辞,反联邦党人一再试图将联邦权力限制在《宪法》“明确”授予的权力之列;可是他们并不占多数。(70)第十修正案并未像《邦联条例》的相应条款那样明文规定:未“明确”授予联邦政府的权力由各州或者人民保留。所以第十修正案并未主张更为有限的政府。它没有使用“明确地”这一词语,这一点甚至能够为宽泛解释必要与适当条款的适用范围提供支持。(71)因而,限制权力的困难使得界定保留的权利更为重要。
正如我们已知的那样,明确表述人民保留的权利依然是艰巨而繁重的立法工作。如果某些权利被明确保留,而其他权利则不能如此——切记,将它们全部列出是不可能的——依据当时的解释规则,未列出的权利是“被让渡的”,或者“被交到全国政府的手中”。(72)而且,问题不仅仅在于未列出的权利将留给未来变幻无常的解释,还在于,对某些权利的列举(必然是不完全的)会将那些未列出的权利以及附随的权力让与或者让渡给联邦政府。因此,汉密尔顿(还有其他人)说,权利法案是危险的。另外,必须谨记,认识到一些处境危殆的权利属于“自然”权利也不能解决这一问题;依据洛克的社会契约理论,并非所有的自然权利都留存到了公民社会。一种权利可能是“自然的”并不能决定它是被保留还是被让渡。
在著名的《弗吉尼亚宗教自由法》中,人们可以找到非常明确的说明,该法由托马斯·杰弗逊起草并得到了麦迪逊的支持,它以如下论述结尾:
虽然我们完全知道,本届议会只是人民为了一般的立法目的而选举产生的,它没有权力限制今后的历届议会制定的法律,今后的历届议会具有和我们本届议会相等的权力,因此,宣布本法是不可撤销的将不具备法律上的效力;但是我们还是可以宣布,而且在此宣布:这里主张的权力是人类的自然权利,如果今后通过任何法律废止本法或者限缩其适用范围,这样的法律将是对自然权利的侵犯。(73)
由此观之,显然,“建国一代”虽然非常关注“人类的自然权利”,但是他们相信:当缺少明确的宪法保障时,立法机关就有权力(即使没有权利(74))侵犯那些权利。如果《弗吉尼亚宗教自由法》确认的权利——麦迪逊认为它们不仅是“自然的”也是“不可剥夺的”(75)——可以被未来的立法机关取消、废止或者克减,这就说明:(至少在被明确的宪法化之前,)“自然的”和“不可剥夺的”权利在地位上低于立法。在制定《权利法案》之时,迫切的问题是,即便是沉默——部分的列举——都将被解释为对未列举之权利的让渡。
对于这个问题,麦迪逊提出了解决方案—— 一个修正案,不同于其他所有的修正案,它在普通法和各州宪法中都没有先例,该修正案规定:
《宪法》此处或者其他地方为支持特定权利所作的特别规定,不得被解释为:降低人民保留之其他权利的重要性,或者扩大《宪法》授予的权力;而是应被解释为:对这些权力的实际限制,或者其加入仅仅是为了表达更为严正的警告。(76)
有趣的是,虽然权利和权力是同一枚硬币的两面,但是麦迪逊却将它们分离和区别开来,他提出,对权利的列举将不被解释为:“(1)降低人民保留之其他权利的重要性”或者(2)“扩大《宪法》授予的权力”。
这条被提出的修正案也使得这一点非常清楚:《权利法案》中至少有一些权利对国会的权力构成了“实际的限制”。我们可以将这些条款看作是对特定权利的追回,这些权利原本将通过必要与适当条款被授予国会。例如,国会有权力维持军队,但是它不能因此在和平时期将军队驻扎于私人住宅。(77)这是“实际的限制”,因为它缩限了联邦权力根据《宪法》第1条第8款而得以行使的全部范围。这确证了如下的观点:麦迪逊确实相信,保留的自然权利不会因自身的约束力而发生作用,除非它们被人们从必要与适当条款的适用范围中分离出来。如果自然的但未列举的权利处于被授予权力的适用范围,它们在效力上不会胜过与之相抵触的立法。
选择委员会将麦迪逊的草案予以简化,在形式上将其改为现行的第九修正案:“本《宪法》中特定权利的列举,不得被解释为否定或者忽视人民保留的其他权利”。(78)问题变成了:这意味着什么?“人民保留的权利”被给予了什么保护?最高法院不曾给出答案。但是洛克社会契约理论的表述可以帮助我们对此加以理解。
第九修正案的文本区分了两类不同的权利。第一类是“《宪法》中列举”的“特定权利”。这些权利(一些是实定法权利,一些是自然权利)在《权利法案》中列出,以及在《宪法》原文中为数不多的权利保障条文中列明,如第1条第9款和第10款(对(各州)剥夺公权法案、溯及既往之法律以及损害契约义务之法律的禁止),(79)再如第3条对刑事案件中陪审团审判的保障。(80)因为这些是明确的宪法权利,在我们的法律中,它们享有可司法实施之“王牌”的地位:即使侵犯这些权利对于实施列举的权力而言是恰当的手段,政府也不可以侵害或者克减它们。(81)正如麦迪逊向第一届国会阐释的那样,如果对这些权利的保护“被纳入《宪法》,那么独立的法院将通过特有的方式将自身作为那些权利的守卫者;它们将成为防止立法机关或行政机关每一次篡夺权力的金城堡垒;它们将自然而然地抵制对《宪法》中权利宣言所明确规定之权利的侵犯”。(82)
第二类权利由第九修正案提及,包括“由人民保留”的“其他”权利。(83)这句话使用了“保留的权利”这一词语:这些自然权利并未被让渡,而是依据社会契约由人民保留。相关的例子可能包括:自主养育子女的权利、拒绝杀害他人的权利、迁徙的权利、进行非生殖性性行为的权利、阅读的权利、自主进行医疗护理的权利、选择自己的朋友和同事的权利、从事某项工作或某种职业的权利以及自我防卫的权利。(84)在《权利法案》的讨论期间,讨论者提到了人们乐意时戴帽子的权利和上床就寝的权利。(85)如上所述,这类权利并不包括实定法权利,后者不是“被保留的”,而是由社会契约所创设的。它也不包括人民为了增进社会的良善、繁荣和安全而选择让渡的那些自然权利。它还不包括“《宪法》中权利宣言所明确规定的”那些权利。人民“保留”的这些“其他”权利具有三个特征:它们是自然的而不是实定的,它们是被保留的而不是被让渡的,而且它们是未被列举的。
这些未列举的、被保留的自然权利的法律地位如何呢?第九修正案似乎是说,《权利法案》被批准前后,或者《宪法》原文的权利保障条文被批准前后,这些权利具有完全相同的法律地位。即使对这些权利所受之保护作宽泛理解的学者也认同这一解释。兰迪·巴赖特曾写道:“第九修正案的目的是,确保个人所有的自然权利在其中一些权利被列举前后具有相同的地位和约束力。”(86)这些“其他的”权利并不因为明示其一规则而被“否认或者忽视”。另一方面——这是存在争议的观点——笔者坚持认为,这些权利并未被提升至宪法权利的地位;即使在面临“立法机关或行政机关篡夺权力”时,它们也不属于“《宪法》中明确规定的”那些权利,而后者将由“独立的法院”保障行使。当然,这些权利仅继续享有有限的保护,在宪法的权利法案得到批准之前,保留的自然权利就被给予了这种程度的保护。
为了理解这些未列举的保留的权利有何约束力,我们必须考察《宪法》生效之前自然权利是如何被提出的。包括巴赖特教授在内的一些学者主张:未列举的自然权利现在就是宪法权利,与第一修正案至第八修正案所列出的权利具有相同的地位。其他学者认为第九修正案意在保障联邦主义、具有共和性质的特定集体性权利,或者认为它在很大程度上是无法实施的——它只是自明之理或者墨水斑点。(87)笔者对历史材料的解读表明了这样一个中间立场:部分政治活动者的自制(被横向分权所强化)与法院的横平解释——限缩制定法的解释以避免侵犯自然权利——相结合从而保护未列举的自然权利。换句话说,如果不存在足够明确的实定法与之相悖,自然权利将发挥支配作用。这里并不是说,未列举的、保留的自然权利是第九修正案之下的“宪法权利”,而是说第九修正案表明:作为保留的自然权利,它们处于前宪法状态,继续享有一定程度的法律保护。(88)
历史证据说明,前宪法世界的自然权利并不具有我们现在称之为宪法权利的地位——其意是高于一切实定法。除了个别的、争议较多的——确实是被错误解释的——伯纳姆案(89)的例子,英格兰的法院没有出现过支持自然权利之主张同时抵制主权机关所通过之制定法的先例。(90)洛克本人假定,关于“君主或立法机关的行为是否辜负他们所受的委托”,唯一可靠的裁判者是“人民”,而且,如果政府“拒绝这种解决争议的方法”,那么人民唯一的求助方式就是反抗:“诉……诸上天”。(91)正如布莱克斯通在《英格兰法评注》中所阐释的,议会“在领土之上至高无上”,如果议会明确了它的意图,“任何法院都没有权力不理会立法机关的意图”。(92)这一原则也在北美殖民地和美国各州的法院确立起来,只有较小的出入。(93)
四、法庭上的自然法与实定法
作为法庭上的法律依据,自然法在效力上并不比实定法更高,然而,这一点却不意味着自然法只是劝告性的。首先,法学理论者认为自然法对议会本身具有约束力。[英格兰的]法院不能任意裁决议会的法律“违宪”或者“无效”,但是议会仍然受制于王国的不成文宪法并且负有自我控制的义务,尽管这一义务不具有司法上的可实施性。(94)即使在成文的《宪法》被批准以后,美国人仍然期望:国会和总统最终是具有警惕性和参与性的公民群体将成为防止侵犯权利的主要堡垒。例如,麦迪逊告知第一届国会:成文的权利法案“有助于构建对他们[人民]有利的公共舆论”以及“引起整个共同体的关注”。(95)这确实是联邦自耕农支持制定权利法案的主要原因。“如果国家意欲使它的宗教制度或政治制度长久存续,它就应该在每本家书的首页中确认这些制度的主要原则。”(96)权利应该得到宣告从而使“人民不能忘记这些权利,并逐渐对专制政府有所防备”。(97)为了防止未来的立法者取消这些权利,《弗吉尼亚宗教自由法》的制定者提出了严厉的警告,请试着回想起这一警告。
自然权利不仅仅是政治原则。它们在法院也有用武之地,但其与宪法权利不同,它们并不优先于实定法。显然,法院有权进行衡平解释,通过这种解释,制定法被狭义地解释从而得以避免违反自然法。(98)正如布莱克斯通阐释的那样:
如果议会明确制定了一部将要施行但不合理的法律,我知道,一般宪法体制之下的任何机关都未得到授权对议会的法律进行限制……但是,当[法律中]泛指性的语言附带地导致偶尔不合理的结果时,法官们就可以郑重地得出结论:这种结果没有被议会所预见,因而他们得以自由地通过衡平来解释法律,仅仅在这种情形之下法官们才不考虑法律……当法律以清晰明白的语言进行表述,以至于它作为立法机关的意图并不存在疑问时,任何法院都没有权力不理会立法机关的意图。(99)
在某种程度上,这种衡平解释是通过如下的善意推定而确立的:立法机关或许并未试图使用未明确涉及焦点问题的宽泛表述来违反自然法。正如一名美国法官在1784年的判决中所说的:“当司法机关确定这些界限时,他们确实没有控制立法机关;他们尽力使其意图产生正确的效力。”(100)而这一判决遵循并引用了前文中布莱克斯通的那段话。衡平解释作为解释所依据的是法律具有生命力的目的或者精神,而不是它的文字。(101)
曼斯菲尔德勋爵在萨默塞特案中的判决是前宪法时代有关自然法理论的引人注目的例子,该判决涉及英格兰王国境内蓄奴制的合法性。一名弗吉尼亚的奴隶主在旅居期间曾经将他的奴隶萨默塞特带到伦敦,萨默塞特逃跑了但是被再次捕获,他被拘禁在泰晤士河的一艘船上,反蓄奴制的倡导者们为他提起了人身保护令状诉讼,主张在英格兰绑缚奴隶不具有法律依据。曼斯菲尔德论证的基础是:“奴役状态具有这样一种性质,不论是基于何种理由,道德的抑或政治的,它都不能被采用,它的采用只能依据实定法……它是如此令人厌恶,以至于除了实定法以外对它的任何支持都无法被容忍。”(102)由于在英格兰找不到支持蓄奴制的实定法,曼斯菲尔德要求捕获萨默塞特的人将其释放——这说明了自然法在法院得以适用的方法。假设萨默塞特是在一个制定了奴隶法典的殖民地上被捕获的,这个案件就会出现另外的结果。(103)因而,当这个案件阐明了自然法得以适用的方法时,它也使这一点明确无疑:自然法并不能胜过实定法,即使后者是令人厌恶的。
随着成文《宪法》的批准生效,权利实施的途径发生了变化。通过宣布《宪法》为“本国最高法”(104)的一部分,作为主权者的人民使其成为了实定法,高于立法机关的任何法律。通过授权联邦法院审理“根据”《宪法》“产生”的案件,(105)人民明确了这一点:《宪法》中的实定法在司法上将是可以审理的。通过在《权利法案》中列举特定权利,人民将这些权利完全作为实定法的一部分,正如国会的任一权力一样。
诚然,司法适用的具体情形对许多美国人而言较为陌生,而且慢慢才被认知。譬如,尽管麦迪逊拥有超凡的才识,但他在《联邦党人文集》第49篇讨论行使宪法权力的界限时也在很大程度上忽视了法院的作用。但是,当第一届国会起草《权利法案》时,麦迪逊已经完全意识到“独立的法院”“通过特有的方式将自身作为那些权利的守卫者”。(106)正是反联邦党人布鲁特斯最为清楚地预见了民主实践的重大变化——该变化起因于独立的司法机关的创建,它享有终极权威来裁定“根据”《合众国宪法》“产生”的所有问题,并给予该《宪法》以合理的解释。(107)
即使在制宪会议上,大多数谈及该问题的代表们也都赞同:由于成文《宪法》的批准生效,对该《宪法》之条款的司法审查具有必要性。譬如,尽管对于至上条款入宪表现出极端的反联邦主义,但是路德·马丁却说道:“谈到法律的合宪性,当法官们担任适当的司法角色时,这一问题便会来到他们面前。担任这一角色时,他们具有否定法律的资格。”(108)邦长莫里斯坚持认为,司法机关并不“一定要说,直接违反《宪法》的法律也是法律”。(109)对于《宪法》中禁止剥夺公权法律和溯及既往之法律的规定,北卡罗来纳的休·威廉姆森进行辩护,他评论道:虽然这些原则可能会被违反,但是“这里规定”的禁止“可能是有益的,因为法官们能够控制它”。(110)大多数代表们也懂得:司法审查的这一权力只会适用于《宪法》中的实定法,它不会进一步扩展从而保护人民免受不公。梅森上校解释道:“法官们能够宣布违宪的法律无效。但对于不公正的、具有压迫性或者危害性的每一部法律,只要这些被描述的特征不是很明显,如无必要,法官们将允许其不受拘束地实施。”(111)詹姆斯·威尔逊表达了类似的意思。(112)
五、自然权利与“充分行使之权利”的解释
如此看来,建国者们认识到了宪法与自然法或自然正义的区别——前者是一类在司法上可以适用的实定法。这一区别支持对第九修正案的如下解读:源于自然法或自然正义的权利并未因不完全列举的明示其一效应而被取消,但是,它们都未被提升至实定宪法的地位从而高于普通的立法。
因此,笔者不敢苟同本人的朋友兰迪·巴赖特教授提出的解释。他主张:在《权利法案》批准生效以前,自然权利享有宪法保护,因而第九修正案的效果是,未列举的自然权利享有宪法保护。他提出:“在《宪法》列举特定权利之前的两年过渡期内,如果国会侵犯了自然权利——言论自由、宗教活动自由、持有和携带武器的自由,那么国会的行为就是不当和违宪的。”(113)他坚持认为:“如果国会非经公平补偿将私有财产充作公用,那么国会的行为就构成了违宪。”(114)这一主张涉及《权利法案》批准生效之前未列举权利的地位,基于这一主张,巴赖特将第九修正案转述为:“人们在政府组建之前就拥有未列举的(自然)权利,在这之后他们仍然保留这些权利,这些权利应该与那些被列举在《权利法案》中的(自然)权利获得相同方式的对待。”(115)换句话说,所有保留的自然权利无论是否被列举,现在都是宪法权利;麦迪逊所说的“《宪法》明确规定的权利”(116)与第九修正案提到的“其他权利”之间在法律上没有差别。
我们可以称其为“可充分行使之权利”的解释。据此,司法机关经授权决定:那些自然权利有哪些种类,它们可以扩展到多大的范围,它们可以在多大程度上被限制和克减。虽然这一工作如何进行并不十分明确,但是巴赖特教授告诉我们:法官们将“审查[政府]对自由的限制以确保该限制是合理和必要的,排除政府为了限制保留权利之行使而进行的不当尝试”。(117)
且不论权利实施的细节,我认为巴赖特的前提是错误的。首先,他的解释所依据的是这一历史论断:在《宪法》批准生效之后、《权利法案》写入《宪法》之前的“过渡期”内,国会违反自然法将被认为是“违宪的”。巴赖特教授并没有引用任何先例或者其他直接的支持性材料来支持这一主张,至少当其提到“违宪”时,我们认为,被主张的权利将在法院得以行使来对抗与之抵触的实定法。(118)
事实上,上述论断恰恰与《权利法案》入宪的目的相违背。支持权利法案入宪的人士之所以将其规定得如此细致,是因为他们担心:如果没有权利法案,联邦政府就可以侵犯那些权利。切记乔治·梅森的担忧:国会会将人们对泛滥的征税行为的抵制作为煽动叛乱而加以惩罚,征税官可能会使用空白搜查令。(119)诚然,汉密尔顿(还有其他人)主张:权利法案不是必需的——但他之所以这样认为并不是因为对自然权利的侵犯已然构成违宪。他认为没有必要规定权利法案的理由是:新的联邦政府被授予的权力经过如此精心的设计,以至于按照合理的解释它们无法侵犯自然权利,如出版自由。正如前文所述,一般认为,汉密尔顿输掉了那场辩论。麦迪逊解释到,至少一些列举于《权利法案》的权利是“对国会权力的实际限制”。(120)
对于是否有必要增加权利法案的辩论,笔者的解读是:在建国时期,无人使用巴赖特教授的理论。他的解释是建立在这一理论之上的:对自然权利的侵犯已经构成了现代意义上的违宪。诚然,自然权利在法庭上具有特定的效力,就如同普通法权利一样,但是它们无法胜过明确而具体的实定法。
其次,可充分行使之权利的解释偏离了修正案的表述——由人民保留的权利不得被“否定或忽视”——从而得出了这一结论:这些权利已经被提升至宪法权利的地位,高于立法。这并非修正案所说的。
再次,如果所有保留的自然权利将“以相同的方式”被对待,(121)而不考虑《宪法》的条款,那么对《权利法案》的精心设计则是无意义的。制宪者本可以不将大多数权利列入权利清单,或者本可能完全不制定权利法案,这二者并不存在区别。然而麦迪逊向第一届国会解释:由于《权利法案》的规定,“独立的法院”“自然”将“抵制对于宪法通过权利宣言所明确规定之权利的每一次侵犯”。(122)如果法庭有责任抵制对于[自然]权利的侵犯,那么麦迪逊的评论就没有意义。
最后,尽管巴赖特教授承认,根据我们建国者所理解的洛克的传统理论,特定自然权利之所以“被让渡”是为了获得市民社会的好处,(123)但他不愿意接受让渡这一词语所含之意。他主张,“采用”如下“措辞会更好”:被授予政府的仅仅是“权力”,而“被保留的权利”则提供了“度量这些权力应如何行使的尺度”。(124)根据这一理论重构,人民从未真正让渡或者放弃自然权利;相反,自然权利被视为“度量这些权力应如何行使的尺度”。(125)事实上,巴赖特教授放弃了保留的自然权利与放弃的自然权利之间的区分,他主张,说到这种区分的所有功用,“确立侵犯个人自由之必要性和适当性的责任在于政府”。(126)
将所有自然权利都作为保留的权利显然与洛克的社会契约理论以及第九修正案的语言相背离。巴赖特教授认为,所有自然权利都是“被保留的”而且可以在法庭上被援用从而限制[政府]被授予之权力的范围。如果这一观点是正确的,麦迪逊、威尔逊、平克尼、艾尔德尔、杰克逊、布鲁特斯、联邦制宪者以及其他建国者就不会担心过于宽泛地授予权力和不完全地列举权利可能导致自然权利被让与、放弃、舍弃或者抛弃了。
六、结论
我们只能对第九修正案进行如下解释:法院应当给予自然权利以推定的保护,国会可以通过明确而具体的立法推翻这一保护。换句话说,由人民保留的这些权利实质上就是个人的自然权利,它们完全享有同等的地位,并以同样的方式受到保护,正如《权利法案》被写入《宪法》之前那样。它们不曾被放弃、否定或忽视,但它们也没有成为“宪法权利”。它们处在《权利法案》制定前所有被保留权利所处的状态:那是合理解释的指南以及狭义解释的标准,但并不高于明确的实定法。
兰迪·巴赖特、威廉·波德、查德·弗兰德斯、科特·拉什和杰克·雷克夫对本文的初稿提出了有益的意见,埃里克·奥斯本为本文进行了出色的协助研究工作,笔者在此表示感谢。
译者在翻译中主要参考了以下中文译著:汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1980年版;麦迪逊:《辩论:美国制宪会议记录》(上、下册),尹宣译,译林出版社2014年版;斯托林:《反联邦党人赞成什么——宪法反对者的政治思想》,汪庆华译,北京大学出版社2006年版。
注释:
①笔者无意涉足学术文献中有关这些修正案的诸多争论,也无意分析关于它们的所有史实。笔者的目的是相对有限的:强调洛克的社会契约理论与《权利法案》生效之后个人权利保护之分析框架的联系。特别需要说明的是,笔者确实没有回应科特·拉什教授的以下观点:第九修正案除了保护适用于个人的自然权利以外,还保护人民在州和地方层次制定政策的集体性政治权利。See Kurt T.Lash,The Lost History of the Ninth Amendment(2009); Kurt T.Lash,A Textual-Historical Theory of the Ninth Amendment,60 Stan.L.Rev.895(2008);例如,Randy Barnett,Kurt Lash's Majoritarian Difficulty:A Response to A TextualHistorical Theory of the Ninth Amendment,60 Stan.L.Rev.937(2008)(批评拉什的观点)。
②原文中没有一级标题,译文中的一级标题均为译者所加。——译者注
③John Locke,Two Treatises of Government and A Letter Concerning Toleration 111(Ian Shapiro ed.,Yale Univ.Press 2003)(1689).
④Ibid.,p.101.
⑤John Locke,Two Treatises of Government and A Letter Concerning Toleration 156(Ian Shapiro ed.,Yale Univ.Press 2003)(1689).
⑥Ibid..
⑦Letter to Congress(Sept.17,1787),in 2 The Records of the Federal Convention of 1787,p.666(Max Farrand ed.,1911)(以下简称Records).
⑧James Madison(May 31,1787),in 1 Records,supra note 6,p.53; see also Roger Sherman(July 17,1787),in 2 Records,supra note 6,p.25.(“要在全国性立法机关的权力和留给各邦的权力之间划分界限,很困难。”)
⑨See 2 Records,supra note 6,p.17.
⑩Ibid.,pp.181-182.
(11)See 2 Records,supra note 6,pp.17.303-304.(所记录的辩论发生在1787年8月16日至18日。)
(12)See 2 Records,supra note 6,p.620.
(13)Ibid.,pp.449-453.
(14)比较《合众国宪法》第1条第8款与该委员会的报告(1787年8月6日),载2 Records,Letter to Congress(Sept.17,1787),in 2 The Records of the Federal Convention of 1787,pp.181-182(Max Farrand ed.,1911)。
(15)See 1 Annals of Cong.729-31(Joseph Gales ed.,1834)(Aug.15,1789).《国会纪事》(Annals of Congress)的前两卷有两种印刷本,二者的页码编排不同。本文所参考的印刷本的页首标题是“国会的历史”("History of Congress")。另一个印刷本的页首标题是“盖尔斯与西顿国会辩论史”("Gales & Seaton's history of debates in Congress"),如果使用该版本,读者大多很容易通过日期来查找引文的出处。See Michael W.McConnell,The Origins and Historical Understanding of Free Exercise of Religion,103 Harv.L.Rev.1409,1427 n.84(1990).
(16)See 1 Annals of Cong.749-51(Joseph Gales ed.,1834)(Aug.17,1789); id.,pp.766-67(Aug.20,1789).
(17)同上注,第731～733页(1789年8月15日)。
(18)See James Labunski,James Madison and the Struggle for the Bill of Rights 230-31(2006).
(19)比较《权利法案》与弗吉尼亚和纽约宪法批准会议所提出的激进的修正案,这些会议由反联邦党人所主导。2 Documentary History of the Constitution:1786-1870,pp.196-203(U.S.Dept.of State ed.,1894)(New York); 1 The Founders' Constitution 472-74(Philip B.Kurland & Ralph Lerner eds.,1987)(Virginia).
(20)See 1 ANNALS OF CONG.751-52(Joseph Gales ed.,1834)(Aug.17,1789)(standing army); id.,pp.773-77(Aug.22,1789)(taxation); see also id.,pp.768-73(Aug.21,1789)(国会决定联邦选举之时间、地点和方式的权力).
(21)《合众国宪法》第1条第8款第18项。
(22)See,e.g.,The Federalist No.33,p.203(Alexander Hamilton)(Clinton Rossiter ed.,1961).
(23)《合众国宪法》第十修正案。
(24)《合众国宪法》第九修正案。
(25)See 1 Annals of Cong.761(Joseph Gales ed.,1834)(Aug.18,1789); Ibid.,pp.767-68(Aug.21,1789); Ibid.,pp.789-90,797(Aug.27,1789)(Aug.29,1789); See also The Complete Bill of Rights:The Drafts,Debates,Sources,and Origins 663-705(Neil H.Cogan ed.,1997).
(26)See Kurt Lash,The Lost Original Meaning of the Ninth Amendment,83 Tex.L.Rev.331,371-393(2004).(引用了许多第一手材料来说明弗吉尼亚对第九和第十修正案的不满。)
(27)See 2 Records,supra note 6,p.587.
(28)关于这里“state”一词的翻译,本文采用尹宣先生的译法。对于美国《独立宣言》批准以后、美国《宪法》批准以前的“state”,译文翻译为“邦”而非“州”。——译者注
(29)See 2 Records,supra note 6,pp.587-588.
(30)Ibid.,p.588.
(31)See,e.g.,Brutus,Essay of Brutus II(Nov.1,1787),reprinted in 2 The Complete Anti-Federalist 372-377(Herbert J.Storing ed.,1981); Letter from The Federal Farmer,(Jan.20,1788),reprinted in 2 The Complete Anti-Federalist,supra,pp.323-30(Letter XVI).
(32)Brutus,supra note 29; The Federal Farmer,supra note 29.
(33)The Federalist No.84,at 513(Alexander Hamilton)(Clinton Rossiter ed.,1961).
(34)Ibid.,p.515.
(35)作者在原文的正文中强调的部分为斜体,译文的正文以着重号标出。——译者注
(36)The Federalist No.84,at 513-514(Alexander Hamilton)(Clinton Rossiter ed.,1961).
(37)加里·劳森和帕特丽夏·格兰杰提出证据证明:在“建国一代”中,至少有一些成员将必要与适当条款中的“适当”理解为禁止联邦政府在行使被授予权力的过程中侵犯保留的权利。Gary Lawson & Patricia Granger,The "Proper" Scope of Federal Judicial Power:A Jurisdictional Interpretation of the Sweeping Clause,43 Duke L.J.267(1993).人们很难知晓这一解释在当时的流行程度。主张不将权利法案写入《宪法》的人士并未利用这一论点来驳斥反对者,后者仅仅是将必要与适当条款解读为联邦权力的扩张。例如,汉密尔顿坚持认为,必要与适当条款不允许联邦政府以牺牲各州为代价而超越其被授予的权力。See The Federalist No.33(Alexander Hamilton),supra note 21.如果劳森和格兰杰是正确的话,必要与适当条款就不会保障保留之权利免于列举之权力的侵害,而只是保障其免于权力之扩张的侵害,后者依据必要与适当条款而获得正当性。这并非直观的解释。
(38)Col.George Mason,Speech at the Virginia Ratifying Convention(June 14,1788),reprinted in The Complete Bill of Rights,supra note 24,p.650.
(39)1 Annals of Cong.438(Joseph Gales ed.,1834)(June 8,1789).
(40)E.G.,Patrick Henry,Speech at the Virginia Ratifying Convention(June 16,1788),in 5 The Complete Anti-Federalist 249,supra note 29.
(41)See The Federal Farmer,supra note 29,p.328.
(42)North Carolina Ratification Debates(Jul.29,1788),in 4 Debates in the Several State Conventions on the Adoption of the Federal Constitution as Recommended by the General Convention at Philadelphia in 1787,p.167(Jonathan Elliot ed.,1836)[hereinafter Debates].
(43)Henry,supra note 37.
(44)1 Annals of Cong.439(Joseph Gales ed.,1834)(Aug.8,1789).
(45)Ann Woolhandler & Michael G.Collins,The Article III Jury,87 Va.L.Rev.587,595-96(2001).“这甚至引起了更大的抱怨:《宪法》第3条实际上取消了在民事案件中接受陪审团审判的权利,因为它使得这样一种可能性存在讨论的余地:法院基于自身对事实的重新评估从而驳回州(或联邦)法院陪审团的决定。”
(46)The Federal Farmer,supra note 29,p.327.
(47)在自然权利的意义上,“权力”和“权利”的含义并无二致。威尔逊所说的“所保存的权力”(“权力”二字以着重号标出)就是人民保留的自然权利。因此,这里的“权力”也可以替换为“权利”。——译者注
(48)Pennsylvania Ratification Debates(Oct.28,1788),in 2 Debates,supra note 39,p.436.
(49)South Carolina Ratification Debates(Jan.18,1788),in 4 Debates,supra note 39,p.316.
(50)1 Annals of Cong.442(Joseph Gales ed.,1834)(June 8,1789).(詹姆斯·杰克逊是来自佐治亚的众议员。)
(51)See Locke,supra note 2,pp.156-57.
(52)Brutus,supra note 29,p.373.
(53)1 Annals of Cong.437(Joseph Gales ed.,1834)(June 8,1789).
(54)Ibid.,p.433.(1789年6月8日)。该议案由众议院通过,同上注,第719页(1789年8月14日),但最终从《权利法案》中删去。
(55)1 Annals of Cong.437(Joseph Gales ed.,1834)(June 8,1789).
(56)Ibid..
(57)Ibid..
(58)1780年《马萨诸塞宪法》第二部分第1章第1节第1条。
(59)1 Annals of Cong.437(Joseph Gales ed.,1834)(June 8,1789).
(60)Ibid..
(61)See Locke,supra note 2,pp.101-03.
(62)以赛亚·柏林提出了与“消极权利”相对应的著名概念[积极权利(positive rights)],这里“positive rights”一语的定义和上述概念存在密切联系,但可能不是完全相同的。See Isaiah Berlin,Two Concepts of Liberty,in Four Essays on Liberty 118(1969).麦迪逊和布鲁特斯在洛克自然权利传统之下使用的这一词语涉及权利的起源,而柏林使用的概念则涉及权利的性质。因此,译者将原文讨论的“positive rights”译为“实定法权利”,以便与以赛亚·柏林的经典概念“积极权利”区别开来。——译者注
(63)The Federal Farmer,supra note 29.
(64)See Locke,supra note 2,p.156.
(65)Letter from James Madison to George Washington(Dec.5,1789),in 5 Documentary History of the Constitution of the United States of America,1786-1870,p.222(U.S.Dept of State ed.,1905).拉什教授指出:麦迪逊的信所论及的显然不限于个体的自然权利,它更为宽泛地涉及人民保留的所有权利,这包括了通过各州政府行使的集体性政治权利。See Lash,supra note 1,pp.55-59.就本文的写作目的而言,关键的论点是:麦迪逊认为列举权力和保存权利是同等重要的策略。
(66)The Federalist No.84(Alexander Hamilton),supra note 31,p.515.我们必须谨记,汉密尔顿的如下观点在一定程度上是正确的,即使可能并非完全正确:对国会权力的列举暗示许多权力超越了联邦权力的界限,它从而保障了一系列权利,无论是自然权利还是政治权利。托马斯·B.麦卡菲教授强调:第九修正案确保了权利的列举不会被解释为对这些“剩余权利”的否定。Thomas B.McAfee,The Original Meaning of the Ninth Amendment,90 Colum.L.Rev.1215,1221-22(1990).
(67)参见《合众国宪法》第1条第8款。
(68)参见《合众国宪法》第十修正案。
(69)参见《合众国宪法》第1条第8款第18项。
(70)See I Annals of Cong.761(Joseph Gales ed.,1834)(Aug.18,1789); Ibid.,pp.767-68(Aug.21,1789); Ibid.,pp.789-90,797(Aug.27,1789)(Aug.29,1789); See also The Complete Bll of Rights:The Drafts,Debates,Sources,and Origing 663-705(Neil H.Cogan ed.,1997).
(71)See,e.g.,McCulloch v.Maryland,17 U.S.316,406(1819).关于“明确地”一词的删节,拉什教授怀疑存在恰当的推论。See Kurt T.Lash,The Original Meaning of an Omission:The Tenth Amendment,Popular Sovereignty,and "Expressly" Delegated Power,83 Notre Dame L.Rev.1889(2008).
(72)参见前注43～49及以下文字。
(73)A Bill for Establishing Religious Freedom §III(1786),reprinted in 5 The Founders' Constitution 84,85(Philip B.Kurland & Ralph Lerner eds.,1987)(codified in Va.Code Ann.§57-1(2010)).
(74)根据文意,这里的权利应该是指“自然权利”,即人民授予立法机关的自然权利。——译者注
(75)James Madison,Memorial and Remonstrance Against Religious Assessments(1785),reprinted in 5 The Founders' Constitution,supra note 69,pp.82-84.
(76)1 Annals of Cong.435(Joseph Gales ed.,1834)(June 8,1789).
(77)参见《合众国宪法》第三修正案。
(78)1 Annals of Cong.754-55(Joseph Gales ed.,1834)(Aug.17,1789).
(79)参见《合众国宪法》第1条第9款第3项;《合众国宪法》第1条第10款第1项。
(80)参见《合众国宪法》第3条第2款第3项。
(81)笔者借用的“王牌”这一术语来自Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously xi(1977)。
(82)1 Annals of Cong.439(Joseph Gales ed.,1834)(June 8,1789).
(83)参见《合众国宪法》第九修正案。
(84)笔者并没有就如何在诉讼中提出关于这些权利的主张而发表意见,对这些权利的提及只是为了表明它们的范围,它们属于未列举的、被保留的自然权利的类别。
(85)1 Annals of Cong.732(Joseph Gales ed.,1834)(Aug.15,1789).
(86)Randy E.Barnett,The Ninth Amendment:It Means What It Says,85 Texas L.Rev.1,2(2006).
(87)关于第九修正案含义的五种主要观点之概要,参见Randy E.Barnett,The Ninth Amendment:It Means What It Says,85 Texas L.Rev.1,10-21(2006)。
(88)威廉·波德在信函中指出,曾经宣誓维护《宪法》的法官们并不因此而负有义务来保障被保留之自然权利的行使,即使他们有权力这么做。
(89)(1610) 77 Eng.Rep.638(C.P.).See generally Theodore F.T.Plucknett,Bonham's Case and Judicial Review,40 Harv.L.Rev.30(1926).
(90)See Philip Hamburger,Law and Judicial Duty 237-54(2008).
(91)See Locke,supra note 2,p.208.
(92)1 William Blackstone,Commentaries.pp.90-91.
(93)笔者提出这一点所依据的是菲利普·汉堡教授的最终研究。See Hamburger,supra note 85,pp.278-280.
(94)See Hamburger,supra note 85,pp.252-254.
(95)1 Annals of Cong.437(Joseph Gales ed.,1834)(June 8,1789).
(96)The Federal Farmer,supra note 29,p.324.
(97)Ibid.,p.324.
(98)这是对伯纳姆案最好的解读。See generally J.H.Baker,The Law's Two Bodies:Some Evidential Problems in English Legal History 28 n.96(2001); Hamburger,supra note 85,pp.344-57,622-30; S.E.Throne,Dr.Bonham's Case,Essays in English Legal History 269,275(1985).
(99)Blackstone,supra note 87,p.90.
(100)Rutgers v.Waddington(Mayor's Ct.of the City of New York,1784),quoted in Hamburger,supra note 85,p.351.
(101)See Hamburger,supra note 85,pp.344-57; Brutus,Essay of Brutus XV(March 20,1788),reprinted in 2 The Complete Anti-Federalist 437,supra note 29,p.440.
(102)Somersett's Case(1772) 98 Eng.Rep.499(K.B.),reprinted in The Eighteenth-Century Constitution 1688-1815,p.388(E.Neville Williams ed.,1960).
(103)See Paul Finkelman,An Imperfect Union:Slavery,Federalism,and Comity 16-17(1981).
(104)参见《合众国宪法》第6条第2项。
(105)参见《合众国宪法》第2条第2款第1项。
(106)1 Annals of Cong.439(Joseph Gales ed.,1834)(June 8,1789).
(107)See Brutus,supra note 29,p.419; Brutus,supra note 96,p.438.
(108)2 Records,supra note 6,p.76.
(109)2 Records,supra note 6,p.299.仅有两名代表(默塞和迪金森)就法官们有权宣布违宪的法律无效而提出过质疑。
(110)2 Records,supra note 6,p.376.
(111)2 Records,supra note 6,p.78.这并非梅森的司法克制理论中的观点,而是其关于扩大司法权力以限制不公正的或具有危害性的法律的观点,他为此提出设立复审委员会。
(112)2 Records,supra note 6,p.73.
(113)Barnett,supra note 81,p.13.
(114)Ibid..
(115)Barnett,supra note 81,p.1.
(116)1 Annals of Cong.439(Joseph Gales ed.,1834)(June 8,1789).
(117)Barnett,supra note 81,p.14.其他的学者也曾提供第九修正案“可充分行使之权利”的解释,See,e.g.,Daniel A.Farber,Retained By The People:The "Silent" Ninth Amendment and the Constitutional Rights Americans Don't Know They Have(2007); Lawrence G.Sager,You Can Raise the First,Hide Behind the Fourth,and Plead the Fifth.But What on Earth Can You Do with the Ninth Amendment?,64 Chi.-Kent L.Rev.239(1988); Suzanna Sherry,The Ninth Amendment:Righting an Unwritten Constitution,64 Chi.-Kent L.Rev.1001(1988); Laurence H.Tribe,Contrasting Constitutional Visions:Of Real and Unreal Differences,22 Harv.C.R.-C.L.L.Rev.95(1987)。
(118)尽管巴赖特没有引用过渡期内的材料,但是他可能在纽约《宪法》批准会议的批准文件中找到了一些支持性的材料,在各邦中,只有纽约提出了一系列权利宣言,它们被推定为“符合”交付批准的《宪法》以及若干修正案。而《权利法案》中的大多数权利就属于这些被宣告的权利。2 Documentary History,supra note 18,pp.196-203.这充分说明了:主导纽约《宪法》批准会议的反联邦党人相信,新的联邦政府受制于自然权利和普通法权利,这些权利“不能被克减或侵犯”。同注。其他邦的《宪法》批准会议建议,这些权利应该通过宪法修正案得以保障,而第一届国会遵循了它们的引导,上述事实表明:纽约人的观点显然处于少数地位。
(119)见前注37～38及以下文字。
(120)1 Annals of Cong.435(Joseph Gales ed.,1834)(June 8,1789).巴赖特教授质疑了这篇报告的口头陈述,他提出:《权利法案》中的实定法权利是“实际的限制”,而《法案》中列举的自然权利则“仅仅是为了表达更为严正的警告而加入的”。没有迹象表明麦迪逊作了这种区分。事实上,无论是对自然权利还是实定法权利,他都使用了同样的动词“具体化”。而且,由于麦迪逊就增加修正案之必要性而举出的一个具体例子——在没有特定搜查令的情况下,征税官可能闯入民宅——涉及自然权利,说他认为自然权利在法律上已然得到了保护并不可信。更有可能的是,他提到的“更为严正的警告”只不过表达了联邦党人的一般主张:任何权利都不可能被侵害。
(121)See Barnett,supra note 81,p.1.
(122)1 Annals of Cong.439(Joseph Gales ed.,1834)(June 8,1789).
(123)Randy E.Barnett,Restoring the Lost Constitution 68(2004).
(124)Ibid.,pp.74-75.
(125)Randy E.Barnett,Restoring the Lost Constitution 68(2004),p.75.
(126)Ibid.,pp.259-260.
(文章来源：《人大法律评论》2016年第2016第1辑期)
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